「商业犯罪」专栏
市场逻辑讲效率，刑法逻辑讲边界。两者相遇之处，正是刑事风险最高、辩护空间也最大的地方。
当行业惯例遭遇刑法审查，当专业判断被重构为职务便利——律师要做的，不是替市场逻辑辩护，而是在刑法框架内找到真正的辩护空间。律新V品微信公众号特开设「商业犯罪」专栏，本栏目将依托上海博和汉商律师事务所执行主任王思维律师团队的专业积淀，以刑辩之眼，观风险之道，系统拆解金融与商业领域的高发刑事风险。
通过市场化招聘入职、仅持有1%国有持股的企业中从事具体业务工作的人员，是否属于《刑法》意义上的“国家工作人员”？这一问题在司法实践中屡遭扩张解释，已偏离立法本意，亦是本文试图厘清的核心议题。
1%、33.4%、49%、51%、66.7%、99%、100%。
在公司治理结构中，在职业经理人眼中，这些数字是敏感的临界点，它标示着完全不同的权利义务：1%表决权甚微；33.4%可能寓意着具备一票否决权；49%和51%能决定谁能形成简单多数；66.7%意味着绝对实控；99%，看似接近全资，但终究不是100%。在商业世界里，这套公平效率兼顾、主体意思自治的价值体系，标示着截然不同的权利义务，是奉行不怠的行为准则。
而如果转换视角，情况则全然不同。如果您能理解这个世界的价值是多元的，您就应该接受在法律的微观世界中，依然有不同的价值立场与选择，由此便自然有了不同的关切点、不同的调整对象、不同的规制手段，乃至不同的法律责任。就如今天的讨论场域——“国家出资企业”，这个概念与“国家”“公权力”“国有资产”有关，而不同法律对待国家出资企业，要解决问题的问题不同：《公司法》重平等保护，《国有资产法》重资产安全，《监察法》重公权力廉洁……
而刑法解决定罪量刑问题，立足社会危害性，追求罪责刑相当。刑法中的“国家出资企业”，是认定“国家工作人员”的条件之一，是定罪的要素、量刑的标准。《刑法》第93条规定，受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，以国家工作人员论。所以，在刑法眼中，1%与99%的股权差异，来得并不那么重要，重要的是行为人的身份从哪里来，职务的性质如何。
现实中，标准的扩张十分明显：
市场化招聘的项目经理，因企业的国资背景，便成为国有资产管理者；
签订劳动合同入职的销售团队，因职级与待遇经过党委讨论，便成为监督国有资产的组织委派任职；
基于某项专业能力受聘开展业务，因业务开展影响公司收益，间接影响国有股东投资盈亏，便成为“经营国有资产”的公务行为；
本文真正要讨论的，正是这个已经形成惯性，时常被忽略、却足以改变案件性质的问题：什么是刑法意义上的委派，什么是刑法意义上的从事公务。近年司法实践中“国家工作人员”范畴的扩张，符合刑法的本意吗？
在职务犯罪的刑法评价体系中，主体身份的定性直接决定了罪名适用与量刑幅度：一旦被认定为国家工作人员，则适用受贿罪、贪污罪、挪用公款罪，入罪门槛低、法定刑重，最高可适用死刑；而若被认定为非国家工作人员，则以非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪规制，量刑则轻缓许多。尽管今年5月1日起施行的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》规定了非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的定罪量刑标准分别参照受贿罪、贪污罪、挪用公款罪定罪量刑标准执行，看似拉平了两类主体职务犯罪的量刑梯度，大幅压缩了非国家工作人员职务犯罪的量刑从宽空间，但理解与适用同样明确了“参照”不同于“按照”，对于非国家工作人员犯罪，仍然应当在坚持依法平等保护原则下，综合考虑犯罪性质和情节，结合企业内部治理、财务管理等实际情况，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。更何况，当下正在进行的大量案件，行为本就发生在解释二出台之前，本就适用较轻的旧量刑标准。因此，主体身份的辩护仍然是职务犯罪案件的关键。
而在当前反腐常态化背景下，国家工作人员的认定范围呈现显著的扩张态势。一方面，将市场化人事流程等同于公权力委派。例如，通过社会猎头招聘、签订标准劳动合同入职的业务总监或技术骨干，仅因其职级晋升在内部流程上经过了党委讨论或备案，便被认定为受负有管理、监督国有资产职责的组织间接委派的国家工作人员；另一方面，从事公务的界限模糊，将常规的商事经营与技术劳务等同于负有管理国有资产的职权。例如，国家出资企业的采购经理或项目专员，日常仅从事对接客户、推进项目等纯商业活动，但因岗位工作与国有资产损益存在关联，则被认定属于从事公务。
这种泛化认定的司法倾向正在被实践不断印证，似乎任职于国家出资企业，并担任或高或低的管理职务，就必然被贴上国家工作人员的标签。
一、趋势何以发生
在当下的司法环境中，职务犯罪往往面临有罪推定和身份拔高的严峻挑战。司法机关扩大打击面的背后，隐藏着一套特定的推演逻辑。唯有深度解构这套底层逻辑，才能知晓如何在错综复杂的案件中，寻得一条精准有效的辩护应对之路。
（一）国有资产保护导向下的从严追责思维
伴随国企混合所有制改革全面推进与各行业国进民退的浪潮，国有资本已全面覆盖各类工商、建筑、服务、能源、制造、金融企业，传统国有独资公司大多转型为国有控股、参股的混合所有制公司，大型民企也往往通过政策性或市场化的融资手段，引进国有股东以增强自身市场竞争力与信誉背书。与之伴随而来的，是司法实践逐渐形成了结果导向的追责思维，即只要企业存在国资成分，且从业人员利用岗位职权实施的行为造成国资减值风险，或依托国有资本平台谋取私利，则倾向于认定为国家工作人员，以最严厉的职务犯罪来规制。
这种思维并非办案人员凭空想象，其内在原因在于近年来国家将防止国有资产流失提升到了前所未有的国家安全与国计民生高度，并在此基础上构建了一套从宏观到微观的严密法网。在立法层面上，新《公司法》将“国家出资公司组织机构的特别规定”单独设章，全面强化了国家出资公司董监高的法定义务；在监管层面，国资委、财政部联合下发的《企业国有资产交易监督管理办法》对加强国有资产交易、防止国有资产流失设定了严苛的监管红线，不一而足。
在政策体系的重压下，刑法适用的逻辑被极致简化，国有参股、控股企业从业人员经手的资金不仅是纯粹的商业资本，更是具有国家属性的国有资产，从业人员基于劳动合同、商业合同产生的勤勉尽责义务，被拔高为负有国有资产保值增值的国家事务、公共事务管理职责，这正是当下国家工作人员身份泛化认定的根本原因。
（二）形式要件的泛化：委派标准的虚化认定
依据最高法、最高检颁布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号）（以下简称“《意见》”）规定，国家出资企业中存在二种委派型国家工作人员，一种是直接委派型，即经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准在国家出资企业从事公务的人员；另一种是间接委派型，即虽未经上述单位直接提名、推荐、任命、批准，但系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国家出资企业从事公务的人员。实践中，国家出资企业从业人员被认定为国家工作人员，往往属于第二种，即间接委派型。
探寻该司法解释的立法本意，其规制对象应当是那些实质上代表国有出资方意志、下沉至企业内部履行国资监管职责的特定人员，而非国家出资企业中的全部从业人员。然而，当前的司法实践却对“委派”的形式要件进行了大幅度扩张。对于何为“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”，《<关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见>的理解与适用》明文规定，所谓的“组织”，除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。基于近年来党建入章程及国企人事管理制度的规范化，党管干部与党委前置研究已成为混合所有制企业的标准合规动作。由此，司法机关往往机械化地认定，只要国家出资企业内部设立了党组织或党政联席会，且涉案人员的人事流程存在经党组织开会讨论、向党组织备案、甚至单纯人事公示等环节，便直接推定涉案人员属于间接委派型的国家工作人员。
这种完全形式化的认定逻辑，直接导致那些通过市场化招聘、签订标准化劳动合同、纯粹以业绩考核为导向的职业经理人、中层业务人员、基层业务骨干，甚至是技术专家，全部纳入国家工作人员的函射范围。
（三）实质要件的泛化：从事公务的类推解释
对于国家出资企业工作人员在特殊情形下认定为国家工作人员的要件，《意见》除规定了上述委派的形式要件之外，还规定了需同时满足从事公务的实质要件，即只有在国家出资企业中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员才被认定为国家工作人员。对该规定应当正确解读：
（1）组织、领导、监督、经营、管理的对象应指向国有资产；
（2）组织、领导、监督、经营、管理应当具有公共属性，应当有别于企业展业过程中的业务性、商业性、市场性活动。离开以上两点理解，便难以认定行为具有“公务性”。
国家出资企业的特殊性在于，企业承载着巨量国有资产，是国有资本布局各行业领域、保障国有资产保值增值的核心载体，其资产安全直接关系到国家财政安全与国有资本权益，而即便是基层业务人员或普通中层干部，其经手的项目资金也动辄数千万乃至上亿元，履职行为与国有资产紧密相关。一旦从业人员在前端出现违规操作、尽调失职或私下的利益输送，极易引发连锁式风险，引发巨额代偿、索赔或亏损。基于这一特殊风险链条，在司法机关的视角中，国家出资企业的账面亏损被绝对化地等同于国有资产的流失，进而由果溯因，对行为人的岗位职责进行拔高。简言之，司法实践的认定逻辑往往脱离《意见》的立法目的，将国家工作人员认定的实质要件异化为：既然从业人员的履职行为客观上可能导致了国有资产减损，则意味着从业人员当然负有防止国资损失、实现国资保值增值的特殊使命。于是，原本受民商法调整的项目承揽、产品销售、生产运维、客户开发、项目落地执行等纯粹的市场化商事经营行为，被悉数贴上了监督、管理国有资产的标签，进而推导出从业人员的履职行为属于刑法意义上的“从事公务”，依法具备国家工作人员身份。
这种解释方法本质上属于罪刑法定原则禁止的“类推解释”。在刑法教义学中，扩大解释与类推解释的根本分野在于，解释结论是否超出了刑法用语可能具有的最大文义射程。扩大解释是在法条文义的弹性空间内，对概念的外延进行合理延伸，例如将“财物”解释为包含财产性利益，将“信件”解释为包含电子邮件，将“信用卡”解释为包含借记卡等等；而类推解释则是脱离了刑法用语的固有含义，仅凭法益侵害的相似性或处罚的必要性，将原本不属于该条款调整的行为强行涵盖在内。因此，刑法允许扩大解释，而不允许不利于被告人的类推解释。在认定国家出资企业工作人员是否属于国家工作人员这一具体问题上，抛开岗位是否具备管理国有资产职权这一核心要素，仅以事后国有资产受损结果反向定义行为性质，是典型的通过类推解释变相降低国家工作人员的认定门槛。
政策的考量不能突破罪刑法定的底线，商业履职的瑕疵也不应被无限制地升格为公权力的腐败。作为辩护人，我们的策略绝非去挑战宏观政策的合理性，而是应当回归刑法与司法实践基本原理，厘清《意见》规定的形式要件与实质要件的应有之义，否定无条件以果定性的逻辑闭环，进行实质性的主体身份辩护。
二、穿透委派表象，
形式要件也要实质审查
关于间接委派形式要件的认定，在司法认定中应杜绝陷入唯纪要论，即只要在证据中提取到一份提及涉案人员任职身份的党委或党政联席会会议纪要，便直接推定行为人符合国家工作人员的形式要件。事实上，并非党委、党政联席会参与讨论的所有事项，均能产生刑法意义上由公权力“委派”的法律后果。因此，对于形式要件的认定，绝不能停留在有党委会议纪要即等于委派的表层逻辑，必须进行形式要件的实质审查。
其一，审查党委、党政联席会会议性质
在现代公司治理结构下，国家出资企业的党委会议纪要、党政联席会记录中，确实大量包含了员工职级晋升、岗位调配、日常考核、业务评优等议题。但必须厘清的是，此类会议的本质是企业经营管理工作会议，而非专门针对国有资产监管履职的人事任免决策会议。诸多生效裁判已明确，若党委、党政联席会议的性质实为经营管理工作会议，不能认定为符合形式要件。例如赵永军受贿案中，一审法院认为，公诉机关提交的党政联席会会议纪要研究了涉案公司大至技术人员职务聘任、工程项目部组建及项目部经理人选，小至指标挂钩考核兑现、招待所装修等各类公司日常经营管理事项，涉案公司的党政联席会议实际是经营管理工作会议，研究涉及公司生产经营、人事任免、日常管理的全部事宜。实为经营管理工作会议性质的党委及党政联席会议当然不能决定任免国家工作人员，包括被告人赵永军在内的数十名工程项目队（部）组成人员不能由该公司的党政联席会会议纪要确认为国家工作人员。
其二，审查党委、党政联席会会议纪要内容
当前，各类国家出资企业普遍实行行政岗位与专业职级双轨并行的现代企业管理制度。所谓的业务总监、高级专家、项目带头人等头衔，往往仅仅代表从业人员的专业能力、行业资历与业绩贡献，主要用于内部薪酬定级与考核评优，并不对应具体的公共管理职责与行政化岗位分工。司法实践中较为常见的隐蔽误区，便是将业务骨干职级的晋升，直接等同于党委委派的公务任职。这种认定完全混淆了市场化专业评价与行政化职务的本质区别。即便党委、党政联席会履行了前置研究、流程性备案或列席旁听程序，却并未对行为人的职权作出监督、管理国有资产的具体授权，则不满足形式要件的认定标准。同样是在赵永军受贿案中，在一审未认定赵永军国家工作人员身份后，检察院抗诉认为，涉案公司党政联席会会议符合会议程序规定，不但有涉案公司党政领导及相关部门重要人员参加会议，会议讨论内容亦没有超出该党政联席会议有权决议的范围，涉案公司的党政联席会议属于《意见》中的“代表负有管理、监督国有资产职责的组织”，其有权研究决定原审被告人赵永军的任职。但二审法院仍然以涉案公司党政联席会议没有就监督、管理国有资产这一职责对赵永军或者其他人做出具体授权为由驳回抗诉。
其三，审查行为人的任免文件
任免文件的签发主体是判定任命来源的重要依据，若涉案人员的任职决定系由党委、党政联席会研究决定，其任免文件应当加盖党委或党政联席会印章，且文书中通常采用任命、委派等带有强烈公权力色彩的措辞。然而，在大多数国家出资企业工作人员的案件中，行为人最终的任免文件均由公司人力资源部、综合管理部或所在业务条线单独下发，加盖公司公章，行文表述也多为聘任、录用等中性措辞。此类文书在法律性质上属于企业履行内部用工管理的自主行为，权力来源于企业经营管理层而非党委、党政联席会，不符合《意见》所规定的形式要件。例如，在赵文彬、刘志强受贿案中，二审法院认为赵文彬任赣州银行新余分行副行长、行长，刘志强任渝水支行行长虽然经过了赣州银行党委讨论，但二人的任命书加盖的是赣州银行的行政公章而非党委印章，故二人的职务并非由赣州银行内监督管理国有资产的组织提名、推荐或任命。
其四，审查行为人的劳动合同和岗位说明文件
劳动合同与岗位说明书的内容，直接决定了行为人的职责范围。若行为人通过社会化公开招聘、同业猎头挖角、校园招聘等完全市场化的途径入职，与所任职公司签订了标准的劳动合同，则意味着双方建立的是平等的雇佣关系，而非自上而下的委派关系。此外，对于国家出资企业中的项目经理、销售总监、采购专员、市场拓展等一线业务或技术岗位，劳动合同约定的岗位名称与对应的岗位说明书，往往聚焦于开拓市场、项目承揽与执行、供应链招采、完成创收利润指标、客户关系维护等纯粹的商业经营与技术劳务职责。这些职责的本质是为企业创造经济效益或提供劳务，并不包含对企业内部国有资产、资金、人员进行组织、领导、监督、管理的公共管理职权，自然不能认定为符合形式要件。同样是在赵文彬、刘志强受贿案中，二审法院认为赣州银行公司章程规定，全员职工实行劳动合同制。且赵文彬是应聘到赣州银行工作的，刘志强在赣州银行成立之前，即进入其前身城市信用社工作，二人与赣州银行一直签订劳动合同，因此二人与赣州银行只是劳动合同关系，不宜认定为国家工作人员。
综上所述，对“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”这一形式要件的审查，绝不能停留在会议纪要的表象，而是需要对零散的客观书证进行穿透式审查，进而判断行为人职权的根本来源究竟是企业本身还是负有管理、监督国有资产职责的组织。
三、厘清职权边界，
让从事公务回归应有之义
对于《意见》中规定的“从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”的实质要件，常见的误区在于将业务行为客观上对国资盈亏产生的影响等同于从业人员负有组织、领导、监督、经营、管理国有资产的义务，该结论不符合刑法认定从事公务的规范内涵。
其一，组织、领导、监督、经营、管理的对象应被严格限定为国有资产
最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“《纪要》”）明确规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”以国家出资企业中普遍存在的一线业务或项目运作岗为例，无论是工程项目的承揽与施工、贸易业务的采购与销售、科技产品的研发与交付，还是日常的市场拓展与供应链运作，其本质均属于参与市场竞争的商业经营或劳务活动。在这类活动中，从业人员的服务对象是外部客户、供应商及交易相对方，履职的根本目的是通过促成交易、提供产品或服务为所在企业赚取市场化利润。因此，从业人员在业务推进过程中所进行的核查、把关、监督、管理所指向的对象始终是外部的商事项目，而非所在企业内部的国有资产本身。
其二，从事业务不应等同于从事公务
区分行为人行为属性的关键界限，在于厘清企业常规经营业务与国有资产监管公务二者的本质差异，而非将所有业务工作笼统归入从事公务的范畴。司法认定的核心，应当在于行为人在企业组织管理架构内是否实际承担组织、领导、监督、经营、管理国有资产的职能。在国家出资企业日常开展业务的过程中，从业人员自业务承揽到执行的一系列工作均是企业参与市场竞争、实现商业目的的市场化经营事务，属于带有专业技术属性的业务劳务，不具备代表国家监督、管理国有资产的公权力属性。即便从业人员在业务开展过程中势必会接触到国有资产，其权限也仅为流程内的业务执行，并无对国有资产进行统筹调配、重大决策、监督问责、顶层管控的职权，与专门管理国有资产的公务岗位存在本质区别。倘若不作任何甄别，一味将全部业务行为等同于公务行为，则直接消解了从事公务这一核心要件的认定门槛，模糊了国家工作人员与普通从业人员的主体边界。
其三，间接影响国有资产绝不等于直接管理国有资产
在这一问题上，实践中可能存在的误区是，因从业人员的履职行为客观上会对国有资产产生影响，故该从业人员的工作内容即包括监督、管理国有资产。然而，该逻辑属于典型的结果归罪。刑法对从事公务的认定，要求行为人的职权必须对国有资产具有直接的管理、支配或处分权限。若国家出资企业的工作人员不持有、不处分、不审批所在企业的国有股东资金，不负责国有股权的保值增值，更不参与国资的处置、分红与投融资重大决策，与刑法评价上的“管理国有资产”不存在任何直接的职权关联。《纪要》明确规定：“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”事实上，国家出资企业中的售货员、售票员亦可能因其履职行为导致国有资产减损，但《纪要》通过明文规定的方式明确，只有职权本身与管理国有资产相关，才能认定为《意见》规定的“从事组织、领导、监督、经营、管理的人员”，至于履职行为是否会造成国有资产保值增值或减损，是任何工作都可能产生的后果，绝不能作为主体身份的认定依据。
其四，从事公务的认定应严格限制在行为时
实践中，国家出资企业工作人员的职务并非一成不变，而是处于动态调整的过程之中。随着岗位的调动，其职权属性亦可能随之发生从单纯的从事业务向从事公务的跨越。这种职务的动态性决定了刑法在评价行为人是否属于从事公务时，必须严格锁定利用职务便利的特定时间节点。若请托事项的具体谋利行为发生于党委、党政联席会作出正式委派程序之前，此时行为人尚未取得国家工作人员身份，其为请托人谋利所利用的只可能是非国家工作人员的职务便利，即便收受贿赂款项的时间点发生在委派程序之后，这种事后的身份转变，也不能向前倒推，改变其先前行使职权的非公务性质。在秦某楠非国家工作人员受贿、受贿案这一入库案例中，秦某楠四次收受王某庆以感谢费为名的行贿款行为中，有两次虽然发生在委派程序之后，但法院仍然认为王某庆支付该两次行贿款的本质是感谢秦某楠成为国家工作人员之前，利用非国家工作人员职务便利提供的帮助，王某庆在支付该两次行贿款时并没有提出新的要求。因此，尽管秦某楠此时已经成为国家工作人员，但对其收受该两次行贿款的行为，依法应当认定为非国家工作人员受贿罪。
综上，在认定从事公务的实质要件时必须摒弃以业务结果反推公务身份的结果归罪思维。国家出资企业普通工作人员在开展市场化业务的过程中，若其管理对象是外部商事项目而非内部国有资产，行为性质是专业技术劳务而非公共事务，产生的结果是对国有资产的间接影响而非直接行使监督管理国有资产的职权，所利用的是非国家工作人员的职务便利，则不属于刑法意义上的从事公务。
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