文丨柯锦雄（律师）
作者系北京市中同律师事务所执业律师
LV与茉莉奶白的商标纠纷有了新的情况。
《人民日报》旗下网络评论平台“人民锐评”发布评论《LV“老花”引争议，我们的文化遗产该如何传承保护》，这篇公号文章还被人民日报评论官方微信公众号转发。
如果不知道这篇评论意味着什么，可以回去搜一下“人民锐评”关于谢娜演唱会的评论，一篇评论不仅让谢娜演唱会取消，而且据说此后非专业歌手演唱会严格审批。
现在压力估计到了二审法院江苏高院身上了。
这篇文章我看了，从专业角度来说，文本确实不错，但是整体情绪大于逻辑，空有激情而无道理。
“老祖宗留下的东西，我们自己反倒不能用了吗？”
文章在简单提及事件之后，立马提出了这样一个问题。然而这个问题并不是LV与茉莉奶白的争议焦点，完全是舆论错误地树立的稻草人靶子。
此次争议的核心从来不是老祖宗留下的东西能不能用的问题，而是在《商标法》的框架下，怎么用的问题。
如果是老祖宗的东西，就可以直接推导出中国企业可以在随意用在商标上的结论，那么汉字同样是老祖宗留下的东西，外国企业用中文在国内注册商标，中国企业是不是也能用？
一开始的问题偏了，此后的观点也就立不住脚了。
文章也承认，企业将公共文化资源进行创造性改造、转化为注册商标，是法律所允许的正当权利。但随后又强调，这种转化，并不能对公共文化资源先占独享。这完全是一句正确的废话。
为了解释这句正确的废话，接着提出了两个原则。粗看这两个原则好像挺有道理，但是稍微对《商标法》有所了解，也就知道这两个原则其实《商标法》早有规定。
之后，评论引用LV在欧盟、美国、日本败诉的维权案例作为论据，得出一个结论：守护公共文化资源的公共属性，避免个别大企业以商标之名行独占之实，从而使中小企业与社会公众同样能够获得公共文化资源赋能。
同样是很有道理，但是完全模糊了LV与茉莉奶白之间争议的本质。
最后一部分评论价值升华，着眼于如何处理好文化遗产传承和知识产权保护、文化建设和现代法治的关系。
不得滥用权利原则是民法原则之一，中国的民法体系是民商合一，所以《商标法》当中的商标权人也得遵守这一原则。新《商标法》第七十三条四款规定，就是对商标权的使用 法定 限制。
第七十三条 注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的种类、性质、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、价值、地理来源及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。 三维标志、颜色组合、声音、动态标志等注册商标中含有的由商品自身的性质产生的、为获得技术效果而需有的或者使商品具有实质性价值的形状、颜色组合、声音、动态效果等，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。 仅为指示所提供商品的用途、适用对象、应用场景等信息或者表明真实来源，使用相关注册商标的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用，但容易导致混淆的除外。 新《商标法》2027年1月1日实施
商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
所以根本就不存在先占独享的问题，也不存在使公共文化资源被彻底私有化、专属化的问题。
舆论当中否定LV商标维权正当性的理由之一是四叶花卉图案是中国传统纹样，日常生活十分常见。一些网友在人民币上、苏州园林中，甚至厕所都发现了类似的图案。而周大福的一些首饰设计中也包含了类似纹样，以此嘲讽LV，“鼓励”其维权。
然而，这些观点都弄错了一件事情，侵犯商标权的行为只可能是“商标使用行为”，并不是所有存在四叶花卉图案的设计都是商标使用行为。一般侵权四要件：行为、结果、因果关系、故意。如果不存在行为，自然不会存在侵权责任了。
所以“人民锐评”中提到的海外案例：
据相关报道，在欧盟，法院曾认定棋盘格图案自古即有、长期用于装饰艺术，企业不得独占；在美国，法院认为四瓣花系全球通用的装饰元素，不能据为私有；在日本，相关判决表述更为直接：市松方格纹是自江户时代传承的公共文化资产，此类图案通常仅会被消费者视作布料花纹，而非特定品牌标识。
无一不是以非商标使用行为认定不存在侵权，而不是因为这些图案是传统纹样。
商标是是指用以识别和区分商品或者服务来源的标志。所谓商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别和区分商品来源的行为。
所有的商标都是标志，但不是所有的标志都是商标。即便两个标志近似，只要不存在商标使用行为，也就不存在侵犯商标权的行为。
所以，传统纹样是公共文化资源，大家都可以使用，但是如果是注册商标图案，则不能作为商标来使用，也即是不能用于识别和区分商品来源。
这里可以对比一下茉莉奶白与周大福对于纹样的使用。周大福是用于首饰的设计，作为本商品的图形以及其他特点，而其识别和区分商品来源是“周大福”这个商标。而茉莉奶白则是用于奶茶杯上，突出显示，是明显的商标使用行为，而且茉莉奶白也曾就此图案申请注册商标，但初审被驳回。
不管是人民币、苏州园林还是厕所当中的四叶花卉纹样，都只是设计本身，而不是商标使用行为。而取材于传统纹样的他人商标，如果有人将该纹样在商品上突出展示，使其具备了区分以及识别商品来源的功能，可能导致混淆，就涉嫌侵犯商标权了。
一句话总结，传统纹样的注册商标只能限制商标使用行为，而不能限制非商标使用行为，所以不存在什么独享、排他、垄断中国传统文化的问题。
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