笔者最近代理了一起刑事案件，为袭警罪的被告人开展辩护工作。办理过程中，在检索了近年来妨害公务罪及袭警罪相当数量判决书后发现，司法实践中对于“与人民警察发生肢体冲突的行为”有刑法适用不当扩张化的倾向。
本文试着对袭警罪中较为突出，具有共性的几个问题发表个人看法，以期抛砖引玉。这些问题，既是袭警罪构罪、量刑的重点，也是辩护人辩护的争议焦点。
一、 警务行为是否具有正当性
袭警罪的犯罪对象具有身份要求，需是序列中的人民警察，但这并不意味着只要具有人民警察的身份，对警察的一切攻击行为就一定构成袭警罪。根据袭警罪法条的构成要件，需对依法执行职务的人民警察发动袭击，换言之，人民警察是否依法履行职务，其履行职务具有正当性，是构成袭警罪的构成要件要素之一。
警务行为的正当性由合法性、程序性及必要性三部分组成，即具有正当性的警务行为是有授权、合程序、损害小。
1. 合法性。有授权，执行职务行为的权力来源合法。法无授权即禁止，对于人民警察依法执行职务来说，其行使的公权力必须来自现行法律法规的授权。任性的公权力是不具有正当性。
2.程序性。合程序，民警的执行职务行为需要遵循相关程序规定的要求，以确保行为符合规范。这里不对程序正义、结果正义做辨析以及价值取舍，程序规范与否直接决定着职务行为是否有效。
3.必要性。损害小，比例原则的运用。执法手段既要考虑法律制定的目的，也要遵循适当性、损害最小的方式，职务行为不能超出明显不必要的程度。
以笔者办理的袭警案为例来说，本案的案件事实是，当事人醉酒报警，求助警察帮助其回家。然而，派出所民警对其带所并采取醒酒约束，继而引发双方肢体冲突。申言之，公安民警采取醒酒约束是否是具有正当性的职务行为是本案的争议焦点。
从职务行为合法性的角度来看。经查阅相关法律规定，公安民警可采取醒酒约束行为的，仅有《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》及《公安机关办理行政案件程序规定》有所规定。案件的事实能否适用醒酒约束？显然，对于不是违法嫌疑人的报警求助人，此案中，民警对其采取醒酒约束行为是不合法的行为。
从职务行为程序性角度来讲。辩护人未找到醒酒约束的程序性规定，因此，无法进一步分析相关情况是否有违程序性。
从职务行为必要性的角度来谈。或许公安民警会争辩，认为其发现了醉酒的人民群众，根据《人民警察法》的规定，出于保护公民的人身安全考虑，对当事人采取了保护性醒酒约束。但是，辩护人认为，根据《人民警察法》的规定，“保护公民的人身安全、人身自由和合法财产”是人民警察的重要责任、义务而非权利。
换言之，即便当事人提出需要帮助，民警评估现状后对其保护性约束，但当事人随时可以撤回该请求。即便认为当事人因醉酒失去判断能力，无法做出有效的意思表示，也不能通过限制其人身自由的方式对其进行保护性醒酒。人民警察为了要保护当事人，完全可以采取护送回家、通知家人朋友等柔性方式履行保护义务，而非机械、僵硬、过当地限制、约束当事人的行动自由。辩护人查看了事发时的监控记录，归纳肢体冲突产生的原因，是行为人要离开时，被派出所民警强拉硬拽留下。这种行为已经超出了履行保护义务的权限，成为实质限制公民行动自由的不当行为。
在审查起诉阶段，辩护人提出民警职务行为的正当性存在问题时，承办检察官的反应是完全出乎其意料的。显然，司法机关在审查案件时，会天然推定人民警察的职务行为是具有正当性的，但是职务行为究竟是否具有正当性，是可以通过合法性、程序性、必要性三方面来予以检验。
不得不说，民警职务行为的正当性与否是袭警罪是否成立的关键问题之一，也是辩护工作的重要辩护角度与焦点。
二、袭警行为对于职务行为的阻断程度
一方面，对于袭警的行为，我们国家也有《治安管理处罚法》（妨害公务）予以规制。质言之，对于袭警的行为是存在行政法、刑法衔接的问题。也就是说，只有较重的袭警行为才能被认定为犯罪，对于较轻的袭警行为，是不应当被认定为犯罪的。
另一方面，对于袭警行为是否构成犯罪，除对于构成要件该当的形式符合外，还应当对行为的违法性进行实质判断。在袭警案中，实质的判断标准应当是，袭警行为对民警的职务行为阻断程度较高。
举例来说，几名公安民警在道路设卡临检，有电动自行车骑行人经过，民警示意停车。骑行人为逃避检查，飞踹其中一名民警，致民警摔倒，而骑行人被其他在场的民警及辅警当场擒获，设卡临检活动未受到影响，其余的人民群众见到上述情况亦纷纷配合接受检查。如果倒地的民警伤情未达至轻伤，且设卡临检的职务行为未被阻断。这种情况下，不宜将骑行人的行为认定为犯罪，对其治安处罚即可。
如果将上述例子的情况改为骑行人一脚飞踹民警致其倒地，并扬长离去，人民警察形象因此严重受损，且现实的危害结果是在场群众均纷纷离去，不再配合临检，致使设卡临检无法开展，民警的职务行为受阻程度较高。这时候，可以看到这种袭警行为对于法益侵害的程度较高，社会影响恶劣，则应当用刑法追究行为人相应的法律责任以恢复、救济被损害的社会管理秩序。
笔者在大量判决书中见到，行为人对于公安民警打了一巴掌、踢了一脚，或是打落了民警的帽子等等暴力程度不高，情节显著轻微的行为都被认定为犯罪。笔者个人实在难以同意如此扩张适用刑法的情况。袭警行为是否构成犯罪？在刑法评价时，应当考虑被侵害的公安民警其职务行为被阻断的程度。如果民警的职务行为被妨害、阻断的程度很低，则不应当将其评价为犯罪。
三、袭警罪中具体被侵害人、被害单位能否谅解
笔者在代理袭警罪的过程中，行为人于案发后多次前往涉案派出所做出赔礼道歉。但令人遗憾的是，相关的民警提出当事人的行为侵害的是一种执法秩序，民警不是被害人，而是证人。虽然两位涉案民警没有把当事人的行为放在心上，不做计较，但无法出具书面的谅解书。
辩护人不同意民警的上述观点，虽然难以说服被害民警，但最终还是成功说服了本案承办检察官及法官，当事人具有积极赔偿、取得谅解的从轻处罚情节。
一方面，从法学理论而言，袭警罪于2021年刑法修正案十一的提出而增设，并且被规定在了扰乱社会管理秩序罪这一章节，可见，不可否认的是本罪侵害的法益是一种抽象的社会管理秩序。然而，任何的抽象法益都可以还原为具体的个人法益。在袭警罪中，正是对于民警个体的侵害，从而导致了管理秩序的损害。对于管理秩序的侵害，也反映在具体职务行为执行人被侵害。这是一体两面，不可割裂。因此，具体被侵害民警及被害单位是袭警罪中的被害人，被害人对犯罪行为人是完全可以进行谅解的，不存在不能谅解的情况，只有谅解与否的状态。
另一方面，从司法实践而言，笔者在12309中国检察网上搜索了上海地区的几篇袭警罪不起诉决定书。部分不起诉决定书记录了被害民警出具谅解书的情节。也就是说，司法实践是完全确认，被害民警可以出具谅解书的。
如果在此类案件中遭遇民警口头谅解不肯出具谅解书，是完全可以通过申请被害人出庭，对其进行询问来固定相关情况或者提出要求承办检察官、法官向涉案民警核实，案件是否存在被害人谅解的量刑情节等方式解决。
结语
综上所述，笔者认为对于袭警罪的辩护，可重点检视人民警察的职务行为的正当性以及暴力行为对职务行为的妨害程度，并综合考量犯罪手段、犯罪情节、危害结果、社会影响、被害人谅解等因素。
(本文作者：秦立律师，上海靖霖律师事务所部门副主任）
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