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邓珍：大家好，欢迎收看上海市第一中级人民法院金色天平微课程，我是邓珍。今天我们非常荣幸邀请到了上海市长宁区人民法院民庭团队负责人傅君法官，与我们一起探讨建设工程挂靠的识别与法律后果的司法认定，包括《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工司解二》）相关解读。欢迎傅法官。
傅君：邓法官好，大家好。
邓珍：建筑业作为国民经济支柱产业，其健康发展关乎公共安全与社会稳定。习近平总书记深刻指出：建筑质量事关人民生命财产安全，事关城市未来和传承。挂靠，明确系违法行为，挂靠行为导致的能力与资质的错配，直接破坏了建筑施工企业从业资质制度，危及建设工程质量，影响人民群众生命财产安全。挂靠作为建工领域最为复杂的法律关系形态之一，具有极强的隐蔽性，伪装的外衣愈发高级，司法实务中较难识别。而未能准确识别挂靠，可能会导致合同效力认定错误以及真实合同关系相对方和付款义务主体的判定错误。
大家可能也关注到了，2026年6月30日开始施行的《建工司解二》中对挂靠就有着浓墨重彩的一笔。
傅君：是的，我也注意到，整个司法解释共二十三条，直接规定挂靠相关的条文就有五条，分别是：第三条、第四条、第五条、第七条和第二十二条。
邓珍：挂靠，即借用资质，指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。属于《建筑法》第二十六条明令禁止的违法行为。包括个人挂靠和单位挂靠，包括无资质借用有资质、低资质借用高资质、也包括以联营、合作、内部承包等名义变相允许他人使用本单位名义承揽建设工程等。在本次《建工司解二》中，专业术语表述如下：挂靠----“借用资质”、挂靠人----“借用资质的单位或者个人”、被挂靠人----“出借资质的建筑施工企业”。
邓珍：对于挂靠关系的识别及认定，是该类案件审查难点，首先，我们会从挂靠的本质特征出发，审查资质情况，看是否存在资质借用的情形。其次，我们还会审查施工方介入时间，如果是挂靠，在施工合同签署之前，挂靠人已经介入。比如，挂靠人找的发包方获得项目信息，挂靠人缴纳投标保证金、挂靠人制作并发送投标保证书给发包人，挂靠人参与招投标，挂靠人与发包人直接就工程价款、工期等实质性内容进行磋商等。
傅君：是的，我觉得劳动关系也是一个重要切入点，挂靠单位或个人派出负责人与被挂靠人之间没有长期、稳定、持续的劳动关系。有的为了体现表象合规，会特地签订劳动合同，但一般会约定劳动合同期间会随项目终止而终止。
邓珍：另外，实际管理主体也是一个审查重点，如果是挂靠，实际是挂靠人从招标到合同签订、履行直至结算，实质主导项目运作全过程。是挂靠人或其管理人员在施工现场进行管理，被挂靠人不参与现场管理。发包人可能向挂靠人方发送开停工、签证指令。发包方或者监理的施工文件中有的直接载明，由挂靠人施工。
傅君：同意你的观点。另外，结算与风险负担，也可以作为审查要素。一般挂靠人会将在发包人处收取的工程款扣除约定管理费后全部给挂靠人，挂靠人承担损益和经营风险，被挂靠人不承担施工经营风险。
邓珍：挂靠中经常出现的“内部承包型”挂靠和合法的内部承包的区别，我们做了一个对比表，因为时间关系不再详细展开。
邓珍：下面我们来谈一谈挂靠的法律后果，主要从六个方面展开。我们知道在挂靠中有多重法律关系。首先就是挂靠人和被挂靠人之间的关系。
傅君：是的，挂靠双方之间的合同属于无效合同。本次《建工司解二》第三条对此有明确规定,人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。
邓珍：我注意到该条第一款还有最后一句，“建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持”。这里使用的是“资质借用费”的概念。那如果约定的管理费，是不是一律不支持呢。我们觉得，司法实践中仍可按照最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要关于建设工程合同无效约定管理费处理的规则。如被挂靠人确实承担了一定的管理责任，根据实际情况酌定补偿，避免权利义务失衡。如果仅借名无管理，则一律不支持。
傅君：我同意你的观点，该条还有第二款，挂靠人可按照双方约定向被挂靠人主张工程折价补偿款，当然质量合格是前提。这是挂靠人价款请求权的依据，与《民法典》第七百九十三条处理原则保持一致。
邓珍：接下来谈一谈第二个问题，挂靠情况下发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同的效力以及付款义务相对方如何认定。我们认为应当区分发包人在签订合同时是否善意，对挂靠事实是否知情作不同认定。➣先说情形一：发包人订立合同时“不知道且不应当知道”挂靠。《建工司解二》第四条第一款规定“借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。”
对该条的解读如下：① 是否知晓判断时点为订立合同时。② 此时合同关系仍按表象处理：发包人--被挂靠人、被挂靠人--挂靠人。③ 施工合同并不仅因存在挂靠关系而无效。④ 被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为系转包行为，违反法律强制性规定，属无效合同。
案例1：最高院：再审申请人某置业有限公司与被申请人牛某某、河南某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案。简单介绍一下，某置业有限公司系发包人，与某建设公司签署了《建设工程施工合同》，某建设公司与牛某某则签订了《内部承包协议书》，约定牛某某作为该工程项目部经理。
该案中一、二审均认定某置业公司与某建设公司签订的《建设工程施工合同》属无效合同。再审则认为施工合同有效，理由是，施工合同上加盖的是被挂靠人公司公章和法定代表人的私章，未将牛某某列为当事人。《内部承包协议书》只能证明挂靠双方之间借用资质或者转包关系。发包人某置业公司明确表示，其在签订施工合同时不知道挂靠关系。本案无证据证明其在签订施工合同时知道挂靠，故有理由相信承包人为某建设公司。本案应优先保护作为善意相对人的某置业公司的利益，认定施工合同有效并直接约束某置业公司和某建设公司。
如果是情形二，发包人订立合同时“知道或者应当知道”又该怎么认定呢？
傅君：刚好《建工司解二》第四条第二款说的就是该类情形。“借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。”
解读如下：① 此时真实合同关系相对方为：发包人--挂靠人。② 发包人--被挂靠人之间建设工程施工合同：欠缺效果意思，通谋虚伪意思表示，无效。③ 发包人--挂靠人之间事实施工法律关系：隐藏行为，违反建工资质的强制性规定，亦无效。被挂靠人--挂靠人之间挂靠合同：违反不得借用资质的强制性规定，无效。④ 程序上，法院须追加被挂靠人作为第三人参加诉讼，便于查清事实，一揽子解决问题。
邓珍：说起这个情形，我记得这次《建工司解二》配套发布的六个案例里好像有一个就是符合该情形。
傅君：是的，本次发布的第一个案例，某房地产公司与某建设公司、葛某建设工程施工合同纠纷案。该案中法院认定施工合同及资质借用合同无效，进而判决发包人向被挂靠人支付折价补偿款，理由包括：发包人收取挂靠人的履约保证金，直接与挂靠人洽商，明确知道借用资质。
邓珍：上述两种情形，从《民法典》和民法基础理论上好像也能找到根据。
傅君：是的，上述情形二“知道或者应当知道”从《民法典》第一百四十六条也能找到依据，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。
邓珍：挂靠人隐瞒挂靠事实，以自己名义与发包人签订建设工程施工合同，属于“真意保留”。从民法学发展历史看，关于真意保留行为的效力，经历了从主观主义到客观主义，再到主观主义与客观主义相结合的过程。如果相对人是善意的，则优先保护交易安全和相对人利益，采客观主义，以表意人的表示行为作为认定意思表示的依据。如果相对人并非善意，其知道保留真意事实以及表意行为所保留的效果意思，则应当采主观主义，以效果意思作为认定意思表示的依据。
区分两种情形的关键是是否知道或应当知道，肯定很多人会问，“知道或者应当知道”该如何举证，法院又该如何审查呢？
傅君：我觉得可以结合我们一开始谈到的挂靠的特征展开。
邓珍：是的，这次我想分三个阶段说明。首先，看招标签约阶段：审查谁先找的发包方获得项目信息，有无往来证据；审查谁向发包人缴纳投标保证金，查看支付凭证；有无挂靠人向发包人发送的招投标文件、直接就施工合同主要条款进行磋商往来证据。其次，施工阶段：发包人与挂靠人直接对接沟通记录，直接发送开工/停工指令、签证单；发包人或其委托的第三方监理出具的施工文件中有无显示施工人就是挂靠人。第三，结算和款项支付阶段：查明进度款和结算款的结算主体，发包人是否和挂靠人直接结算；查明工程款流向，发包人有无直接向挂靠人付款，被挂靠人是否仅提取了管理费。
傅君：同意你的观点，也非常有实操性。我还想到两个更直接的证据：一是，挂靠人和被挂靠人有没有往来中直接向发包人披露过挂靠事实；二是，还可以了解一下，挂靠人和被挂靠人此前有无挂靠的行政处罚认定或法院判决认定。
邓珍：在挂靠法律关系中，还有一层法律关系，就是我们要讲的第三点，以被挂靠人名义对外行为关系处理。
傅君：是的，《建工司解二》第五条规定的是以被挂靠人名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求被挂靠人承担民事责任，符合《民法典》第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。本条是规定被挂靠人对外是否承担责任，需结合表见代理的规则判断。
邓珍：不知道大家有没有发现，挂靠人属于实际施工人，但从头讲到现在，我们没有提到过“实际施工人”的概念。一是，司法实务中已经达成的共识：挂靠人不属于《建工司解一》第四十三条第二款约定的“实际施工人”范畴，即挂靠人不得突破合同相对性要求发包人在欠付建设工程价款范围内对挂靠人承担责任。建设工程司法实务中，我们确实发现该条经常被当事人错误用于作为各种情形下向发包人主张工程款的请求权基础。二是，不得不提到本次《建工司解二》的重大变更条款第六条，该条提到“接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。”
傅君：是的，我也注意到，“实际施工人”概念已成为历史，《建工司解二》对于违法分包、转包、挂靠的施工人不再使用统一的“实际施工人”的表述，而分别表述为“接受违法分包的单位或者个人”、“接受转包的单位或者个人”和“借用资质的单位或者个人”。
邓珍：重大变更除了名称表述外，重点是实质关系的变化，傅老师刚刚提到的三类主体不再能以实际施工人身份突破合同相对性要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。即根据《建工司解二》第二十三条“以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准”，那么《建工司解一》第四十三条相冲突内容就不再适用。
邓珍：接下来我们继续谈一谈第五点，如果被挂靠人怠于向发包人主张工程款时，挂靠人代位权的行使。《建工司解一》第四十四条只规定了转包和违法分包情形下的代位权，本次《建工司解二》第七条加入了挂靠情形。需要注意的是，当事人提起诉讼时，必须明确是行使代位权，而且应当承担代位权构成要件的举证责任。包括双到期、怠于行使并影响其到期债权实现、非人身专属性。其中对于被挂靠人和发包人之间的结算和已付情况的举证，确实不易。
傅君：讲到这里，我觉得可以从挂靠人工程价款请求权基础分析归纳总结出三种请求权基础：① 基于《建工司解二》第三条向被挂靠人主张：折价补偿款【无效合同后果】；② 基于《建工司解二》第四条第二款向发包人主张：折价补偿款【事实合同关系理论】；③ 基于《建工司解二》第七条向发包人主张工程款【行使代位权代位求偿】。如果当事人诉状中无法看出请求权基础是哪一种，法院需要让原告进行明确。
邓珍：讲到挂靠，不得不提到的一点是质量问题。挂靠之所以被界定为违法行为，主要也是考虑到缺乏资质问题导致的工程质量缺乏保障。对此，《建工司解一》第七条明确挂靠双方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。
傅君：如果发包人明知存在挂靠关系，则实际上发包人与挂靠人形成事实上的施工合同关系，应视为发包人参与到该违法行为中，说明发包人存在过错，也应当承担一定的过错责任。
邓珍：很多挂靠人在主张工程价款时，会主张挂靠双方承担连带责任，但连带责任需有明确约定或法律规定。这里需要提示的是：《民诉法司法解释》第四十五条规定的挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，是在程序法上将二者列为共同诉讼人，实体上是否承担连带责任，仍应根据《民法典》等实体法规定，不能仅凭该条直接认定。
傅君：对挂靠的否定性评价，《建工司解二》第二十二条也有体现。规定了法院审理案件中发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为或者工程存在严重质量问题的，应当及时通报、移送建设行政主管部门，涉嫌犯罪移送侦查机关。该条也体现司法与行政执法等同向发力。
邓珍：最后我们总结一下。今天我们探讨了挂靠识别与法律后果认定，识别主要通过资质、介入时间、劳动关系、管理主体、结算与风险负担五个特征进行审查。法律后果则主要从六个方面展开，包括挂靠双方关系、与发包人签订施工合同的效力和相对方认定、以被挂靠人名义对外行为认定、《建工司解一》第四十三条适用问题、代位权的行使以及质量问题连带责任。立法司法领域正在通过越来越精细的裁判规则，在“严厉打击”与“保护善意”之间寻找平衡。人民法院将通过裁判引领建筑市场主体强化法治意识、责任意识、安全意识，促进建设工程品质提升，服务保障建筑业高质量发展。好了，今天我们的对谈到此结束，谢谢傅法官的参与。
傅君：谢谢邓法官，也感谢一中院的邀请。
邓珍：也谢谢大家的关注，期待下次再见。
傅君：再见。
视频拍摄、剪辑：龚史伟
值班编辑：姚卫华 金依婷
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