来源 | 法學悅讀匯館
作者 | 王晓东，G20反腐败追逃追赃研究中心学术委员会主任
中国犯罪学学会副会长、中国刑事诉讼法学研究会副会长
本文摘自最高人民法院原法官王晓东所著《最高人民法院 最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释(二)疑难问题与案例指导 》一书。本文以书摘笔记的形式，将聚焦其中23个涉贪污问题的核心问答汇览成辑，每一个问题都源自真实案件，每一个答案都指向明确的裁判规则。以期呈现一线裁判者的思路与结论。
01.
贪污犯罪中，行为人通过虚增交易、虚报工程量等方式套取公款，其中用于缴纳税款的部分，是否应当计入贪污犯罪总额？
答：应当计入。对此，实践中存在不同认识。有观点认为，税款未为行为人实际取得，不应计入犯罪数额。我们认为，该观点未能准确把握贪污罪的本质特征与既遂标准，应当予以厘清。
其一，贪污罪侵犯的客体是公共财产所有权。只要公共财产因犯罪分子的侵吞、骗取行为而脱离单位控制，遭受损失，该全部损失金额均应计入犯罪数额。行为人实际获利多少，不影响犯罪数额的认定。
其二，支付税费是实现贪污目的的犯罪成本，而非犯罪数额的扣减项。贪污罪多采侵吞、骗取等隐蔽手段。行为人虚增交易环节、虚报工程量，若不通过支付税费、开具票据等方式完成虚假平账，犯罪行为极易暴露，目的难以实现。支付税费与支付手续费、管理费等性质相同，均为完成犯罪所必需的支出，不得从犯罪总额中扣除。公款一经转入行为人控制的账户，犯罪即告既遂。
其三，已缴税款系犯罪成本，不能要求税务机关退还，亦不能向税务机关追缴。贪污犯罪的赃款应依法返还被害单位。因被害单位自身管理失职，其因犯罪行为遭受的全部损失，包括被套取后用于缴税的部分，均应向行为人追缴。
02.
巨额财产来源不明罪中，“差额巨大”与“差额特别巨大”的认定标准如何把握？
答：根据《贪污贿赂解释（二）》第五条规定，差额在300万元以上不满1000万元的，认定为“差额巨大”，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额在1000万元以上的，认定为“差额特别巨大”，处五年以上十年以下有期徒刑。
之所以作此界定，主要基于四点考虑：
其一，数额标准须与经济社会发展相适应，兼顾定罪量刑的科学性与合理性。
其二，巨额财产来源不明罪作为贪污犯罪的辅助性、兜底性罪名，其定罪标准应与贪污罪300万元的数额特别巨大标准保持整体协调，避免因标准过低而导致实践中查处上游犯罪的动力不足。
其三，差额巨大与差额特别巨大的两档量刑幅度，应与贪污罪各法定刑档次之间形成合理对应，确保罪责刑相适应。
其四，该标准与近年来司法实践中掌握的裁量尺度基本吻合。
此外，对于行为人将不能说明来源的财产用于非法活动，或者曾因瞒报财产被依纪依法处分的，应当从重处罚。适用中应当提前注意的是，本条适用的前提是行为人经责令说明来源而拒绝说明或说明明显不实，如果能够查证确认财产来源于贪污受贿等具体犯罪，则不应仅以本罪论处，而应依法按具体犯罪定罪量刑，差额部分通过追缴违法所得方式处理。
03.
国有企业负责人将国有资产分配给职工，如何区分贪污罪与私分国有资产罪？
答：关键在于准确界定行为性质究竟是单位行为还是个人行为。实践中，部分国有企业负责人打着“集体研究”“人人有份”的旗号，实则为少数人谋取私利，对此必须严格审查、准确认定。
区分两罪应从以下维度综合判断：
其一，受益范围是否具有广泛性。私分国有资产罪的受益对象应体现为单位全体成员或某一层面的绝大多数职工，具有“为大家谋利益”的特征；贪污罪则表现为少数人私分，对单位其他人员隐瞒实情。
其二，行为是否具有相对公开性。私分行为虽对外采取欺骗手段以逃避监管，但在单位内部分配方案、人员范围及数额通常是公开或半公开的；贪污罪则以秘密、隐蔽方式实施。
其三，分配数额是否明显悬殊。如决策层分配比例畸高，其他人员仅象征性分得极小份额且不知情，则不应认定为私分国有资产罪。
《贪污贿赂解释（二）》第十八条进一步明确，私分国有资产虽经集体研究，但私分范围仅限于单位领导和管理层人员，且对单位其他人员隐瞒实情的，以贪污罪定罪处罚。
04.
国家工作人员将公款供一人公司使用，应认定为挪用公款归个人使用还是供其他单位使用？
答：一人公司具有《公司法》上的法人资格，在刑法上可以被认定为“单位”，但有证据证实一人公司不具有独立人格的，应认定挪用公款供自然人使用。认定一人公司是否具有独立人格，应当审查公司是否在公司登记中注明自然人独资或者法人独资并载明于营业执照，是否具有公司章程，是否编制财务会计报告并经会计师事务所审计，是否公司财产与股东财产存在混同等情形。若相关证据能够证明一人公司不具有独立人格，则不属于刑法上的单位，将公款供该公司使用，实质系将公款供自然人使用。
此外，还需审查单位负责人出借公款是否“为单位利益”。经单位集体研究决定或单位负责人为单位利益出借公款的，因体现单位意志，不构成挪用公款罪。认定是否为单位利益，应从单位视角出发，综合审查出借公款的起因、借款时单位是否有出借需求、款项出借风险、出借利益归属及大小、单位负责人对出借条件的主观认知等因素综合判断。若出借起因系私人人情关系而非单位业务需求，单位自身并无出借资金需求，出借收益与垫资风险、成本相比并不明显甚至基本持平，而单位负责人对出借对象的经营状况、资金需求和还款风险等缺乏必要了解，则说明其主观上对公款出借持放任态度，实质上是将公款作为谋取私利的工具，应当认定系挪用公款归个人使用。
05.
挪用公款数额巨大不退还的认定，在时间节点和“退还”理解上应如何把握？
答：根据《贪污贿赂解释（二）》第十条规定，挪用公款数额巨大，因客观原因在提起公诉前不能退还的，应当认定为“挪用公款数额巨大不退还”。在提起公诉前办案机关依照职权将公款追回的，可以不认定为“挪用公款数额巨大不退还”，但量刑时应当考虑其与被告人自己退还情形的区别。
关于时间节点，由“一审宣判前”调整为“提起公诉前”，主要基于以下考虑。其一，《刑法修正案（十一）》对挪用资金罪即采“提起公诉前”的立法例，保持体系协调。其二，职务犯罪案件退赃工作多在监察调查阶段基本完成，以提起公诉前为节点更符合实践，有利于检察机关提出量刑建议和开展认罪认罚工作，避免因节点过晚导致诉讼反复。如成书本问题【案情1】中，被告人挪用6480万元，案发前归还5480万元，剩余1000万元由办案机关追缴到案，即不认定为“不退还”。
关于“退还”的理解，应从实质解释和目的解释的立场出发，将“退还”理解为“未造成损失的后果”。只要公款已物归原主，无论系被告人主动退还还是办案机关依法追回，其社会危害性均显著降低，不应判处十年以上有期徒刑的升格刑罚。如该问题下【案情2】中，挪用的2.92亿元案发前已全部还清，即不构成“不退还”，以情节严重升格量刑即可。
06.
监察机关工作人员将应当上缴的罚没款物私分，能否构成私分罚没财物罪？
答：不能。私分罚没财物罪的主体严格限定于司法机关和行政执法机关。监察机关在《宪法》中被明确为国家监察机关，其地位和性质不同于司法机关和行政机关，不属于上述罪名的适格主体。监察机关工作人员不具备私分罚没财物罪的犯罪主体资格。
监察体制改革后，监察机关依法具有追缴违法所得的职权，《监察法实施条例》第三百一十八条第七项明确规定，对于违反规定处置查封、扣押、冻结财物的行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。为填补《刑法》规定滞后于监察体制改革带来的法律衔接空白，《贪污贿赂解释（二）》第十九条明确，司法机关、行政执法机关以外的单位，违反国家规定将应当上缴国家的罚没财物以单位名义集体私分给个人的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以滥用职权罪定罪处罚；但私分范围仅限于单位领导和管理层人员且对单位其他人员隐瞒实情的，则以贪污罪定罪处罚。
书中所甄选的案例，被告人乙系监察机关工作人员，其利用案件承办人的职务便利，将甲上缴的500万元罚没款私自截留、转移并交他人保管，并非经单位集体研究决定后公开分配，属于个人利用职务便利非法占有公共财物，应以贪污罪追究其刑事责任。
07.
单位集体研究决定后，少数领导以增加奖金、绩效系数的方式多分钱款，应当认定为贪污罪还是私分国有资产罪？
答：应当认定为贪污罪。虽经单位党委会集体研究，但受益范围仅限于参与决策的少数领导和管理层人员，未涉及单位普通员工，系以“集体研究”之名，行“少数人私分”之实，缺少私分国有资产罪最核心的“单位意志”和“集体受益”特征。
区分两罪，关键看两点：
其一，受益范围是否具有广泛性。私分国有资产罪的受益对象应为单位全体或大多数员工，体现“为大家谋利益”的特征；若受益对象仅限于决策层少数人，则不具备广泛性。
其二，分配是否具有相对公开性。私分行为虽对外采取欺骗手段，但在单位内部通常是公开或半公开的；而以集体研究掩盖个人或少数人占有目的的，则具有隐蔽性，实质为共同贪污。
在王晓东法官书中所展陈的案例中，甲因个人面临限薪退缴损失，提议并通过提高考核系数方式补发薪酬，乙、丙附议，三人最终分得全部款项。人力资源部虽参与执行，但未参与分配。主观目的不是为单位多数人谋福利，而是为弥补个人损失；客观行为具有隐蔽性，倒签绩效以对抗央行限薪令，规避监管。上述特征不符合私分国有资产罪的构成要件，应当认定为共同贪污罪。《贪污贿赂解释（二）》第十八条亦明确，私分范围仅限于单位领导和管理层人员，对单位其他人员隐瞒实情的，以贪污罪定罪处罚。
08.
国家工作人员利用职务便利套取公款为退休上级领导购车，本人未直接占有，应认定为贪污罪还是一般违纪行为？
答：应认定为贪污罪。判断是否构成贪污罪，关键在于行为人主观上是否具有非法占有公共财物的故意，客观上是否利用职务便利实施了侵吞、窃取、骗取等行为，而不在于赃款赃物的最终去向。
关于本问题的关联示例中，甲指使下属签订虚假施工合同套取公款109万余元，其中66万余元用于为退休上级领导乙购车，余款由乙之子丙用于公司经营。此行为在客观方面具有骗取公共财物的性质，在主观方面具有非法占有的故意，且数额巨大，已超出违纪行为的调整范围。虽然甲本人未直接占有公款，但《贪污贿赂解释（一）》第十六条第一款明确规定，国家工作人员出于贪污故意非法占有公共财物后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪的认定。为他人购车与为单位公务支出在法理上同质，均属于对赃款赃物的处分方式，不影响对贪污罪构成要件的判断。
违纪行为通常表现为违规保留公车或超标准配车，程序违规但钱款仍用于公务。而本案以虚构施工合同的方式将公款套出并转移至私人控制，本质上是利用职务便利骗取公共财物，应以贪污罪追究刑事责任。
09.
国家工作人员为平息上访，利用职务便利套取公款支付给举报人，构成贪污罪还是滥用职权罪？
答：应认定为贪污罪，而非滥用职权罪。
贪污罪与国有公司人员滥用职权罪的关键区别在于行为人是否具有非法占有公共财物的主观故意，以及是否利用职务便利实施了侵吞、窃取、骗取等非法占有行为。本案中，甲为解决个人被举报一事，指使下属通过虚报工程量的方式套取公款100万元，并将其中90万元支付给举报人。虽然甲未将款项直接占为己有，但其行为本质是采用骗取手段将公共财物从单位控制下非法转移出来，用于解决个人事务，且该款项支出并非单位的合法债务或正当开支，甲对此具有明知，主观上具备非法占有的故意。至于赃款最终去向，不影响贪污罪的认定。
滥用职权罪的损害后果往往系间接故意或过失所致，行为人一般不具有非法占有目的。本案中，套取公款的手段与目的一致，均系为个人利益服务，滥用职权只是实现贪污的手段，应被贪污罪吸收，不宜单独评价。当一行为同时触犯两罪时，以贪污罪一罪定罪处罚，既符合罪责刑相适应原则，也更能准确评价行为的全案性质。
10.
国家工作人员利用管理业务资金的职务便利，擅自使用账户内资金用于经营和个人支出，应认定为贪污罪还是挪用公款罪？
答：应认定为挪用公款罪。贪污罪与挪用公款罪的核心区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的，而非单纯考察款项的实际用途或是否归还的结果。
司法实践中，认定具有非法占有目的的情形主要包括：携带挪用的公款潜逃；挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段使公款在账目上难以反映；截取单位收入不入账；有能力归还而拒不归还并隐瞒公款去向等。本案中，甲的每一笔资金流转均有清晰的银行交易流水和账户记录可供追溯，其未实施平账、销毁凭证等灭失账目行为，且案发后主动退赔部分款项，表明其主观上具有归还意愿，尚不具备非法占有的故意。虽然甲长期占用公款用于营利活动，但只要账目清晰、能够证明款项系其个人使用而非据为己有，即符合挪用公款罪“归个人使用”的特征。
此外，认定挪用公款罪还是贪污罪，还应审查行为人是否采取欺骗、隐瞒等手段使公款脱离单位监管后无法在账目上反映。若账目明确、资金去向可查，且无拒不归还的证据，原则上应以挪用公款罪定罪处罚。本案中，甲未经批准擅自使用账户资金用于经营和个人支出，但未对账目进行涂改或销毁，且部分款项已退还，应以挪用公款罪追究刑事责任。
11.
国有公司负责人采取虚增工程量、制作虚假账目等方式套取公款发放奖金，应认定为贪污罪还是私分国有资产罪？
答：应认定为贪污罪。两罪区分的关键在于行为是单位行为还是个人行为，具体应围绕私分范围是否具有广泛性、行为是否具有相对公开性两个维度进行实质判断。
私分国有资产罪要求私分范围具有广泛性，体现“人人有份”的特征，且行为在单位内部具有相对公开性，单位多数成员知晓并认可分配方案。若受益范围仅限于单位领导和管理层人员，对普通员工隐瞒实情，则系以集体私分之名行共同贪污之实，应当以贪污罪追究刑事责任。司法解释对此态度明确，《贪污贿赂解释（二）》第十八条规定，私分国有资产虽经集体研究，但私分范围仅限于单位领导和管理层人员且对单位其他人员隐瞒实情的，以贪污罪定罪处罚。
书中所例举的案例中，甲伙同他人通过虚增工程量、制作虚假账目骗取审计通过等方式套取公款，并将所套取的400万元用于发放9名高管奖金，除参与决策和执行的少数人员外，公司其他人员均不知情，不具备私分国有资产罪所要求的广泛性和公开性特征，实为利用职务便利非法占有公共财物，应当认定为共同贪污罪。
12.
国家工作人员利用工作中了解到的申报程序，通过虚构项目骗取国家专项资金，应认定为贪污罪还是诈骗罪？
答：应认定为诈骗罪。贪污罪与诈骗罪虽然都包含“骗取”手段，但区分两罪的核心在于行为人是否利用了职务上的便利。职务便利系指利用自己主管、管理、经手公共财物的职权，而非一般性工作中获取的信息便利。
王晓东法官所演绎的案例中，甲身为国家工作人员，了解专项资金的申报审批流程，但其本人并非该项目的负责人，对资金分配没有审批决定权，也未利用职务上的便利对申报过程施加影响。其与乙共同成立公司，编写虚假材料，虚构项目，隐瞒不具备研发能力的真相，通过科技园区管委会逐级提交申请，最终骗取扶持资金95万元。整个过程中，甲所依赖的主要是编造虚假事实的欺骗手段，而非其职务所赋予的主管、管理、经手公共财物的权力。
贪污罪中的“利用职务便利”要求行为人基于职务对公共财物具有支配或经手权限。若行为人仅因工作关系获悉程序性信息，但无权决定资金分配或拨付，则其骗取行为不具备职务便利的特征，应以诈骗罪追究其刑事责任。反之，若行为人系该项目的负责人或审批人，利用审批职权使虚假项目通过审核从而骗取资金，则应认定为贪污罪。二者区分的实质在于行为人对公共财物的控制力，而非获取信息的来源。
13.
事业单位聘用人员能否成为贪污罪的犯罪主体？
答：可以。关键在于行为人是否属于国有事业单位中从事公务的人员，而非其编制或聘用形式。
根据《刑法》第九十三条第二款规定，国有事业单位中从事公务的人员以国家工作人员论。从事公务的本质特征在于是否代表国有单位履行组织、领导、监督、管理国有财产的职责，而非具体身份或用工形式。聘用、任命、选举等均系获得职务的方式，不影响对“从事公务”这一实质要件的判断。只要行为人被安排到相应岗位，实际履行对公共事务或国有财产的管理、监督职责，就应认定为国家工作人员。
本问题所配的案例中，甲虽为聘用人员，但其所任职的A研究所系国有事业单位下属机构，其负责供配电岗位工作及设备采购，属于对国有资产负有管理和监督职责的岗位，其职责范围与国家正式在编人员并无实质差异。其利用上述职务便利虚增合同金额套取公款，属于利用职务便利非法占有公共财物，符合贪污罪的构成要件。
认定行为人是否属于国家工作人员，应坚持形式与实质相统一的标准，以是否从事公务为核心，不能简单以编制类型或聘用形式作为排除国家工作人员身份的依据。实践中，聘用人员、合同制人员只要实际履行公务职责，均可成为贪污罪的适格主体。
14.
隐瞒境外存款罪中的“存款”是否包含违法所得及犯罪赃款？国家工作人员将贪污受贿所得存入境外账户且未申报，应如何认定？
答：包含，应当认定。隐瞒境外存款罪的保护法益是国家外汇管理制度和国家工作人员职务廉洁性，与存款来源是否合法无关。只要行为人应当申报而隐瞒不报，数额达到300万元以上，即构成犯罪。即使款项系贪污、受贿等犯罪所得，隐瞒境外存款行为本身属于独立的不法，可与前罪数罪并罚。若未能查清该境外存款系何种犯罪所得，或证据不足以认定具体贪污、受贿事实的，仍可就其隐瞒不报行为单独以本罪追诉，数额部分以违法所得论。
适用中需注意两个要点：
其一，关于国家规定的认定，应以2017年2月8日中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《领导干部报告个人有关事项规定》为分界，此前相关文件仅规定了“可以”请示而非“应当”申报，不具有强制效力，故不能溯及适用于在此之前的行为。
其二，隐瞒境外存款罪与巨额财产来源不明罪不同，前者是积极隐瞒的作为犯，后者是不能说明来源的不作为犯；前者以申报义务为核心，后者以说明义务为核心，两者构成要件不同，可分别适用，并非互斥关系。
15.
为挪用公款而伪造公司印章，应当数罪并罚还是以牵连犯择一重罪处罚？
答：应当数罪并罚。牵连犯要求手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间存在内在的、必然的牵连关系，且通常表现为一个行为为另一个行为的当然方法或当然结果。
问题关联的案例中，被告人甲为掩盖挪用公款行为而在审计对账时应对财务核查，遂伪造5枚银行印章制作虚假对账单。该伪造印章的行为并非挪用公款行为的当然手段，挪用公款完全可以采用其他方式完成，二者之间不具有手段与目的的必要牵连关系。伪造印章独立于挪用公款之外，侵犯了不同的法益，属于独立的犯罪行为，应当分别评价。
司法实践中，仅当伪造印章系为顺利实施挪用公款所必须采取的方法，且具有类型化的手段与目的关联时，方可考虑牵连犯的适用。若伪造印章系为掩盖已完成的犯罪、逃避侦查或为后续行为提供便利，则不具备牵连关系，应数罪并罚。否则，将导致本应独立评价的犯罪行为被不当吸收，放纵部分不法行为。
综上，对甲应以挪用公款罪与伪造公司印章罪数罪并罚。
16.
利用职权违规购买经济适用房，贪污数额应如何认定？
答：应以行为人实际侵占期间该房屋市场租金的价值计算，而非以购买时的市场差价计算。
理由如下：
其一，贪污数额的认定应与贪污行为所侵犯的权能相对应。房屋所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能。涉案房屋属于单位内部流转的住房，不能上市交易，处分权受到限制，甲实际侵犯的是单位对房屋的占有权、使用权和收益权。以年市场租金计算，与该房屋的实际价值和可量化利益相匹配，具有可操作性。
其二，若以购买时的市场差价计算，存在两个障碍。涉案房屋周边虽存在商品房交易记录，但同地段经济适用房并无上市交易先例，无法提供客观可比的市场价格依据。如直接参照周边商品房价格认定差额，可能导致数额畸高，与行为人实际获取的利益不相称，有违罪责刑相适应原则。实践中，对于产权受限的房屋，以租金量化非法占有期间的使用价值，更符合客观实际情况。
具体操作上，应委托有资质的评估机构，参照同地段同类房屋的市场租金标准，对行为人实际占用期间的租金价值进行评估，以此作为贪污数额。行为人已支付的购房款，可作为退赃款项在量刑时酌情考虑，或用于折抵罚金。
17.
国有公司负责人为完成进出口任务，通过签订虚假佣金协议套取公款后部分支付境外关系人、部分占为己有，应认定为贪污罪还是行贿罪？
答：应结合证据情况分别认定。套取公款并占为己有部分，构成贪污罪；支付给境外关系人的部分能否认定为行贿，取决于证据是否确实、充分。
贪污罪与行贿罪在主观目的和客观行为上存在本质区别。贪污罪要求行为人具有非法占有公共财物的故意，行贿罪则要求为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物。问题配套展示的案例里，甲通过签订虚假佣金协议，将公款转移至其控制的香港公司账户，用于个人购房等支出，其非法占有公共财物的主观故意和客观行为均明确，构成贪污罪。其支付给境外关系人喻某的50万美元，虽在性质上可能涉及行贿，但本案中关键证人喻某已死亡，且无其他证据能够证明喻某收受款项的具体情况，根据证据裁判规则，该部分事实尚达不到定罪所需的证明标准，不宜认定为行贿罪。
关于贪污数额的认定，应当以在案证据能够证明的被告人实际控制金额为准，对证据存疑的款项应从犯罪数额中扣除，但相关款项可依法作为违法所得予以追缴。本案中，甲实际控制的199.4099万美元及折合人民币1409.17万元被认定为贪污数额，支付给喻某的52万美元因证据不足未予认定。
18.
国家“进口配额”是否属于贪污罪的犯罪对象？
答：属于。进口配额虽然不属于传统意义上的有形财物，但能够为企业带来可量化的经济利益，属于财产性利益，依法可以成为贪污罪的犯罪对象。
《贪污贿赂解释（一）》第十二条明确将贿赂犯罪中的“财物”扩张解释为包括货币、物品和财产性利益。财产性利益的核心特征在于能够折算为货币价值或需支付货币对价方能获取。进口配额虽为行政管控资源，但其在市场交易中具有明确的交换价值，企业获取配额后可减免关税、降低成本，实质上等同于获得经济收益。将配额认定为刑法上的财物，符合司法解释精神，也与反腐败斗争实践相适应。
书中配套的案例中，甲利用担任国有公司总经理的职务便利，授意下属通过虚构“戴帽”企业的方式，将5000吨进口配额转移给他人后出售，获利900万元归其个人占有。该行为本质上是利用职务便利将本属于国有企业的财产性利益非法转归个人所有，符合贪污罪的构成要件。配额本身是否允许买卖，不影响对行为人非法占有公共财物行为的定性，也不改变配额能够带来经济利益这一客观事实。刑法保护的是公共财产的所有权，而非配额的行政属性。
19.
国家工作人员离任前将“小金库”资金进行交接，能否据此排除贪污罪的成立？
答：不能。判断是否构成贪污罪，关键在于行为人是否利用职务便利非法占有公共财物，而非是否在形式上进行了交接。“小金库”资金虽属账外资金，但不改变其作为公共财物的性质，行为人以隐蔽手段将公款转移至个人实际控制的境外账户，即已完成对公款的非法占有，犯罪已告既遂。
离任交接行为发生在贪污完成之后，且可能受被举报、被调查等外部因素影响，属于对赃款的事后处分，不影响贪污罪的认定。本案中，甲通过签订虚假合同形成差价款，将公款转入其个人在香港注册的公司账户，并销毁账目、隐瞒其他管理人员，使该笔资金完全脱离单位监管，已具备非法占有的主观故意和客观行为。其离任前虽进行交接，但交接系在被举报后近三年才作出，且资金在此之前已被大量用于个人购房、炒股等消费，足以印证其非法占有目的。
认定贪污罪应坚持主客观相一致原则，只要行为人通过欺骗手段使公款脱离单位控制并转入个人支配范围，即构成既遂，事后是否交接或归还，仅可作为量刑情节酌情考虑，不影响定性。
20.
国有参股控股企业的孙公司负责人能否构成贪污罪的主体？
答：不能一概而论，应根据行为人是否经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作进行实质判断。
书中所援引的案例，A公司虽为B公司改制后的全资子公司（即国有控股公司的孙公司），但甲的任职系经B公司华北分公司党总支会议研究决定，系国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织作出的任命，其代表国有投资主体在国有出资企业中从事监督、管理工作，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“从事公务的人员”，应当认定为国家工作人员。
形式要件上，行为人是否属于母公司或孙公司，不影响从事公务的实质认定；实质要件上，关键看任命主体是否为国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，以及行为人是否实际行使对国有资产的监督、管理职权。经国有公司党政联席会议、党总支会议等组织研究决定任命，且实际履行国有资产保值增值职责的孙公司负责人，应以国家工作人员论，其利用职务便利侵吞本单位财物的，构成贪污罪而非职务侵占罪。
21.
在确定贪污数额中，合同相对方主动承担的部分款项，是否应从犯罪数额中扣除？
答：不应扣除。贪污数额应以公共财物实际脱离单位控制的全部金额认定，不以行为人实际获利数额为限。
问题配套的个案里，甲利用职务便利要求供应商于某虚增报价，于某为配合甲实现套取公款的目的，自愿降低自身利润以压低中标价，同时承诺仍按原虚增报价返给甲差价。于某所承担的4000元，实质上是其为配合贪污而让渡的个人利润空间，并非其应得的合法对价。甲通过职务行为使A公司支付了本不应支付的虚增价款，公共财物已实际脱离单位控制，贪污行为即告既遂。至于虚增价款中由供应商自行承担的部分，仅涉及行为人之间对赃款的内部分配，不影响对公共财物受损总额的认定。
司法实践中，判断某笔款项是否应计入贪污数额，应着眼于单位是否因行为人的欺骗手段而实际支出了本不应支出的款项，而非审查该款项最终由何方承担或行为人实际获益多少。只要单位因行为人的职务行为而遭受财产损失，该损失金额即应计入贪污数额。内部如何分担风险或利润，不影响犯罪数额的认定。
22.
国家工作人员利用职务便利，操作其实际控制的公司与本单位签订合同后不履行，应认定为贪污罪还是民事违约？
答：应认定为贪污罪。区分二者的关键在于合同关系中是否存在公权力的滥用，以及合同相对方是否具备实质上的抗辩和追责能力。
民事合同纠纷产生于平等主体之间，双方基于公平等价有偿原则自愿缔约，不存在权力渗透或控制关系，受损方可依约主张权利并获得救济。而本案中，甲既是A银行采购项目的审批管理者，又是B公司的实际控制人，双方形式上虽签订了民事合同，实质上甲利用职务便利使B公司中标，并在付款后故意不履行合同义务，将公款占为己有。A银行虽在形式上享有追索权，但因审批、验收、付款等环节均由甲掌控，单位对合同实际履行情况无从知晓，无法有效行使权利，公共财产已实际脱离单位控制并遭受损失。
办理此类案件应当坚持实质判断，不能因行为人履行了审批程序或合同形式完备而否定贪污罪的成立。只要行为人利用职务便利使本单位支付了本不应支付的款项，且款项已脱离单位控制，即构成贪污既遂。至于行为人以何名义、通过何种民事形式实现非法占有目的，均不影响定性。
23.
如何认定贪污罪中利用职务便利非法占有公共财物的故意？
答：认定贪污罪中的“利用职务便利”和“非法占有故意”，应当坚持形式与实质相统一、主观与客观相结合的综合判断标准。
“利用职务便利”既包括利用本人主管、管理、经手公共财物的职权，也包括利用工作中形成的机会和便利条件。前者如单位负责人利用领导、指挥、监督等管理职权；后者如工作人员在工作中偶然接触他人管理、经手的财物，或熟悉周围环境等形成的便利条件，属于利用劳务活动上的便利，也应认定为“利用职务便利”。
王晓东法官关于该问题所展述的案例中，甲作为A公司法定代表人、总经理，利用其在管理本单位经营中的领导、指挥、监督职权，通过在建场指挥部会议上通过拆迁补偿方案的方式，使虚增面积的补偿款顺利拨付，其行为属于利用管理事务的职务便利。乙虽不直接管理财物，但利用其负责拆迁工作的职务便利，协调评估公司认可虚假测绘数据，属于利用劳务活动中的便利。丙虽无国家工作人员身份，但作为共犯参与实施虚增面积等具体行为，与甲、乙构成共同贪污。
对“非法占有故意”的判断，应结合事前通谋、分工配合、事后分赃等客观事实综合认定。甲虽未直接占有赃款，但其与丙约定退休后收取1000万元，且对虚增面积、骗取补偿款的事实明知并积极参与，主观上具有非法占有公共财物的故意，客观上也实施了利用职务便利骗取公款的行为，符合贪污罪的构成要件。
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责任编辑 | 郭晴晴
审核人员 | 张文硕
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