反对“但书”条款在“醉驾”型危险驾驶罪中适用的见解虽有一定道理，但仔细分析却是站不住脚的。

先就第一个反对理由进行评述。在我国司法实践中，“但书”条款作为独立的出罪事由在判决和司法解释中，都被全面肯定。

“司法解释和司法个案认为可以援引但书作为个罪的出罪事由。

“例如，在《刑事审判参考》总第13 集第87 号案例“文某盗窃案”和著名的“蒲某王某故意杀人案”中，“情节显著轻微，危害不大”都被作为直接的出罪理由。

再就司法解释来看，2010年3月15日、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第17条规定：“不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量‘营养费’‘感谢费’的，属于民间送养行，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。

对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。

”《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若千问题的解释》第6条规定：“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微，未造成严重后果的，不认为是犯罪。

“在司法实践全面承认“但书”作为个案独立出罪事由的背景下，全然否定“但书”的出罪机能，是不务实的，也难以得到实务界的支持。

而且，将“但书”条款作为出罪依据在中国的司法语境中确有现实意义。

在我国学界和司法实务中，积极的罪刑法定原则观有相当市场。

所谓的积极罪刑法定原则是对《刑法》第3条前半段规定“法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的解读。

何秉松教授认为，《刑法》第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，体现的是积极的罪刑法定原则，它从积极方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。

在这一积极罪刑法定原则观念的影响下，我国司法实务存在不敢出罪的问题，即认为出罪也要法定。

故而，司法者在个案中想出罪时，总是试图找到一个规范依据，而“但书”条款便是充当出罪规范依据的角色。

虽然，积极罪刑法定观和出罪必须法定的观点，在应然层面存在可质疑之处，但不能否认，它们已深植于中国司法实践之中，在此现状一时难以改变的情况下，肯定“但书”条款作为独立出罪事由是一条可行的、务实的思路。