具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人，能否成立"二人以上轮奸"？
案例：被告人李某（时年15周岁）伙同未成年人申某某（时年13 周岁）将幼女王某领到玉米地里，先后对王某实施奸淫。一审法院认为，被告人李某伙同他人轮奸幼女，其行为已构成奸淫幼女罪，且系轮奸；李某犯罪时不满16周岁，依法可予减轻处罚；被告人李某犯奸淫幼女罪，判处有期徒刑8年。二审法院维持了轮奸的认定，将上诉人李某以强奸罪改判有期徒刑6年。登封市资深刑事辩护律师、从事刑辩业务十多年的要永辉律师解答：应该说，法院认定轮奸，进而对具有刑事责任能力的被告人李某适用轮奸的法定刑，是完全正确的。因为共同犯罪是一种违法形态，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人能够在违法性意义上成立强奸罪的共犯，进而属于轮奸。
这个问题，涉及我国刑法理论通说在共同犯罪成立条件上的主张，即认为"共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位......一个达到刑事责任年龄的人和一个未达到刑事责任年龄的人，或者一个精神健全有刑事责任能力的人和一个由于精神障碍无刑事责任能力的人共同实施危害行为，不构成共同犯罪"。按照通说的立场，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人因为不符合成立共同犯罪的主体条件，而不能成立强奸罪的共犯，进而也无法认定为轮奸并适用轮奸的法定刑。
其实，"共同犯罪是一种违法形态，共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题，而不解决责任层面的问题...十六周岁的甲与十三周岁的乙共同轮奸妇女丙，传统的共同犯罪理论也难以解决这样的问题。只要意识到共同犯罪是一种违法形态，就会得出二人成立共同正犯的结论，即属于轮奸（乙只是因为没有责任能力而不对之定罪量刑）。因此，对甲应当适用轮奸的法定刑，而不是适用一般强奸罪的法定刑"。笔者认为，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力可以成立轮奸的犯，进而对具有刑事责任能力的人适用"轮奸"的法定刑。【要永辉律师，河南春屹律师事务所合伙人、专职刑辩律师，咨询热线：15824811815。要永辉律师执业十五年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉登封市看守所会见流程，熟知登封市公检法办案程序，可以为羁押在登封市看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护等各类刑事辩护专业法律服务。擅长刑事辩护全流程代理，凭借扎实的法学功底和丰富的庭审经验，在刑事辩护中展现出极强的案件把控能力，注重与当事人的充分沟通。对刑事案件办案期限及流程了如指掌，对常见罪名和大致量刑信手拈来，对刑事案件重点辩护的方向能够快速作出判断。要永辉律师执业以来办理了大量的刑事案件，积累了丰富的办案经验和办案技巧。胜诉率高、收费合理，以专注、专心的服务理念依法保障当事人的合法权益！勤奋、敬业、务实，突出的业绩、良好的职业道德，赢得了委托人的一致好评】
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