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关于"轮奸",理论上有以下代表性观点:(1)轮奸,是指二人以上在较短时间内先后轮流强奸同一妇女或者幼女。(2)轮奸是指两个以上的行为人基于共同强奸犯罪的故意,在同一时间内对同一女性实施强奸的行为。(3)所谓"轮奸",是共同犯罪的一种形式,一般是指两个以上男子基于共同强奸的故意,在相隔短暂的时间内,先后轮流强奸同一妇女(幼女)。

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巩义市资深刑事辩护律师、从事刑辩业务十多年的要永辉律师解答:构成轮奸以二人以上具有轮奸的故意为前提(包括事先经过预谋和临时起意)。如果两个人先后强奸同一妇女(幼女),但主观上没有共同强奸的故意或二人预谋强奸同一妇女(幼女),但分别在不同的时间和地点独自进行,都不能认为是轮奸。

另外,轮奸应是两个以上直接的实行犯(正犯),一个帮助犯一个实行犯,不能算轮奸,而只是一般的共犯。张明楷教授指出,轮奸是指二男以上在同一段时间内,共同对同一妇女(或幼女)连续地轮流或同时强奸(或奸淫)的行为。

轮奸是强奸罪的一种特殊形式(实行共同正犯)。1979年《刑法》第139条第4款规定:"二人以上犯强奸罪而共同轮奸的,从重处罚。"据此,轮奸是共同正犯类型的强奸。但现行《刑法》将"二人以上轮奸"规定为加重类型。因此,继续将轮奸限定为共同正犯类型的强奸,似乎缺乏文理根据。

在此,首先需要明确的是,刑法对轮奸加重刑罚的根据是什么。如果认为加重刑罚的根据是使妇女连续遭受奸淫。那么,当甲强奸妇女离开现场后,与甲没有通谋的乙立即强行奸淫该妇女的,也属于轮奸。但是,在这种情况下,不可能认定甲的行为属于轮奸。既然如此,乙一个人的行为就明显不属于《刑法》所规定的"二人以上轮奸"。而且,如果将这种观点彻底化,一个人连续奸淫妇女的也属于轮奸,这显然不当。

应当认为,《刑法》之所以对轮奸加重处罚,不仅因为被害人连续遭受了强奸,而且还因为轮奸的行为人既要对自己的奸淫行为与结果承担责任,也要对他人的奸淫行为与结果承担责任。所以应当将轮奸限定为共同正犯类型的强奸,上述乙的行为不属于轮奸。

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笔者认为:

(1)在我国现行《刑法》中"二人以上轮奸的"不是从重处罚的情节,而是一种加重处罚情节,最重能判处死刑,若只有一人实际实施奸淫行为,根据罪刑相适应原则,不宜认定为"轮奸"。

(2)适用轮奸的法定刑,不仅被害女性客观上遭受了轮流奸淫的法益侵害,而且因为轮奸行为人往往存在意思的沟通、强化和行为的分担,使得行为人更加胆大妄为,强奸行为也更易得逞。因此,成立"轮奸"不仅要求被害女性客观上遭受了轮奸的法益侵害,而且要求行为人具有共同强奸的故意(而不必要求一开始就具有轮奸的故意)。

(3)认定是否属于轮奸,不能仅凭时间的长短,而要考察时间的连续性。两名或多名男子具有轮流奸淫同一妇女的共同故意,在较长时间内对一名妇女实施控制,即使时间间隔较长,甚至不在同一地点实施奸淫行为,只要对妇女实施奸淫的时间是连续性的,也应视为在同一时间段内的轮奸行为。

(4)若维持传统上对"强奸"的界定,则需要至少有两名的男子亲自实施奸淫行为,方可能成立轮奸,但如果我们借鉴其他国家和地区的做法,则轮奸的主体应否限定为至少具有两名男子,完全取决于对"强奸"的界定。

(5)即便没有共同强奸的故意,只要行为人支配了轮奸的犯罪事实,仍有可能认定为轮奸。例如,行为人甲不仅本人奸淫了被害女性,还同时利用不具有刑事责任能力的男精神病人乙奸淫该被害人的,甲的行为也不失为"轮奸"。同样,女行为人丙利用两名男精神病人轮流或同时奸淫被害女性的,对丙也能认定为轮奸。

(6)简单地认为"二人以上轮奸"属于强奸罪的共同正犯未必妥当,因为将共犯人分为正犯(包括直接正犯、间接正犯、共同正犯)与狭义的共犯(教唆犯和帮助犯)是以分工分类法为基础的德国、日本等大陆法系国家的分类,而我国共犯人是以作用分类法为基础分为主犯、从犯与胁从犯,与采用正犯/共犯的二元犯罪参与体系具有明显的不同,而且,正犯与共犯的区分日益呈现出实质化的倾向,不仅未参与实行行为的所谓共谋共同正犯能认为是正犯,而且望风等传统意义上的典型帮助犯行为,也极有可能评价为正犯。从一定意义上讲,其正犯已经相当于我国共犯人中的主犯,而未必就是实行犯。因此,与其说"二人以上轮奸"属于共同正犯类型的强奸,倒不如说是一种共同实行犯类型(至少有两名共同实行犯)的强奸。

综上,可以大致认为所谓"二人以上轮奸",在性质上属于强奸罪的共同实行犯,是二人以上在同一时间,同一地点或者在较近的一段时间、一定场所基于共同强奸同一妇女或者幼女的故意而轮流(包括同时)实施了奸淫行为的情形。

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