侯艳芳｜代理型受贿犯罪的识别与规范适用|侯艳芳|刑事责任|受贿罪|犯罪|行贿人

来源：滚动播报

（来源：上观新闻）

代理型受贿犯罪是新型腐败、隐性腐败的典型行为类型，具有客观要素上权钱交易断裂化和主观要素上意思联络间接性的特点。“坚持受贿行贿一起查”的刑事政策对代理型受贿犯罪的保护法益提出调适要求。代理型受贿犯罪涉及的刑民关系处理既要实现对受贿罪的识别，也要关注刑事犯罪对民事法律关系效力的影响。代理人实施行为的法律后果应归属于受贿人，代理型受贿犯罪属独立于司法解释规定的受贿罪行为方式。代理型受贿犯罪的规范适用，要以经营活动的市场规律为依据，针对代理型受贿犯罪中代持股份、合作投资和虚构交易三种较难认定的行为进行罪质厘定，对隐藏于经营活动中的代理型受贿犯罪进行甄别。代理型受贿犯罪共同责任的规范适用要解决主体责任和证据获取方面的难题，从贿赂财物状态维度展开犯罪完成形态的规范适用研究。

随着国家反腐力度的加大，为逃避法律责任，贿赂犯罪主体的腐败手段更加隐蔽，代理型受贿犯罪成为治理的难点。党的二十大报告指出，“严肃查处领导干部配偶、子女及其配偶等亲属和身边工作人员利用影响力谋私贪腐问题，坚持受贿行贿一起查，惩治新型腐败和隐性腐败”。为全面有效打击贿赂犯罪，2023年12月通过的《刑法修正案（十二）》继续加大对行贿行为的惩治力度，推进“坚持受贿行贿一起查”刑事政策的法律化。政策与法律对贿赂犯罪治理提出新任务。代收代持股份收益谋利的“影子公司”“影子股东”等腐败呈现出权钱交易隐蔽化、权力变现期权化、腐败行为市场化、利益兑现延时化等特点。代理型受贿犯罪是新型腐败、隐性腐败的典型行为类型，贿赂行为在代理人的参与下被隐藏于民事关系之中，具有较高的识别难度。

我国《刑法》第385条、第388条分别对一般型受贿、商业贿赂型受贿和斡旋型受贿犯罪进行了规定，关于受贿犯罪定罪量刑的规范设置已趋成熟，但现有法律规范仍难以应对代理型受贿犯罪日趋复杂的治理需求。法律的僵化性决定了法律需要被解释。为缓解代理型受贿犯罪识别中立法的僵化性与司法的变动性之间存在的张力，2007年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《受贿案件意见》）细化了六种新型受贿犯罪的行为方式。然而，代理型受贿犯罪的利益输送方式具有特殊性，其不同于司法解释规定的六种新型受贿犯罪。司法解释对受贿犯罪的类型化规定具有刑事定性的意义，但是随着新型腐败、隐性腐败的不断变化，上述规定因精细化程度不足导致的适用难问题逐步呈现。代理型受贿犯罪的相关司法解释难以发挥补足刑法规范僵化性的作用，有必要对代理型受贿犯罪进行精细化识别，明确规范适用。

一、代理型受贿犯罪的基本形态与主要特点

（一）

代理型受贿犯罪的基本形态

代理型受贿犯罪是国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，由代理人将利益输送形式合法化、代为收受请托人财物的行为。代理型受贿犯罪有别于传统贿赂犯罪中贿赂双方进行的对向型行为，代理人接受财物后转而支配的状态割裂了贿赂双方交易的时空关联，改变了贿赂链条。代理型受贿犯罪的基本形态是新增交易主体，受贿人通过代理人成立、加入公司等方式收受财物。

1.代理人与行贿人共同新增交易主体。代理人与行贿人共同新增交易主体是指新增的交易主体由代理人代表受贿人和行贿人共同控制。以最高人民法院指导性案例3号“潘某梅、陈某1受贿案”为典型。该案中，潘某梅、陈某1分别利用担任街道工委书记、办事处主任的职务便利，为某公司总经理陈某2低价获取100亩土地等提供帮助。潘某梅、陈某1分别以亲属名义与陈某2共同注册成立A公司以“开发”土地，二人既未实际出资，也未参与该公司经营管理。后陈某2以该公司名义将公司及其土地转让给B公司，潘某梅、陈某1以参与利润分配的名义，分别收受480万元。该案在进行与职权相关的交易时，为确保对所收受财物的控制，受贿人让其代理人直接与行贿人共同注册成立公司。

新增交易主体一般具有明显的公司化运作痕迹，收受的财物主要表现为财产性利益。受贿人通过控制新增交易主体的方式确保后续财产性利益的获取。代理人与行贿人共同新增交易主体，受贿人最终获取财产性利益的方式呈现多元化特征。例如，在上述“潘某梅、陈某1受贿案”中，受贿人和代理人通过新增的交易主体与由行贿人实际控制的公司进行关联交易，以利润分配的名义实现财产性利益向代理人和受贿人的转移。司法实践中，代理人与行贿人共同新增的交易主体往往与由受贿人、代理人或者行贿人实际控制的公司进行多次关联交易，以进一步增强受贿行为的隐蔽性。

2.代理人代受贿人单独新增交易主体。代理人代为单独新增交易主体是指新增的交易主体由代理人代表受贿人单独成立，在新增的交易主体内部不存在代理人与行贿人之间的合作经营。例如，某公司原副总工程师李某，以其两个朋友的名义成立了3家“科技公司”并实际操控。李某利用手中职权，促成了与某公司一份价值1500万元的业务合同。李某向对方公司负责人暗示把一半的合同款作为“回扣”，并要求对方分别与上述3家“科技公司”签订总金额为742万元的“服务合同”。该案中新增的交易主体即3家“科技公司”内部不存在代理人与行贿人的合作经营，而是由代理人代表受贿人进行控制。在受贿人利用职务上的便利为行贿人谋取到利益后，新增的交易主体以市场交易的形式从行贿人处获取贿赂财物。

代理人代为单独新增交易主体时，新增的交易主体与行贿人之间的利益输送相对独立于利用职务上的便利谋取利益的事实，具有极强的隐蔽性。在单独新增的交易主体与行贿人进行交易时，识别的难点在于交易本身与利用职务上便利的关联性。单独新增交易主体中，代理人与行贿人之间的民事关系体现为市场交易，这不同于共同新增交易主体时二者之间的合作投资。在合作投资中，利益输送较为集中，代理人和行贿人形成了较为长期、稳定的交易关系。在市场交易中，由于市场交易本身粘合度较低，从正常交易中剥离出作为利用职务之便利而收受财物行为的难度较大。

（二）

代理型受贿犯罪的主要特点

代理型受贿犯罪作为独立于传统贿赂犯罪的犯罪形式，具有特殊属性。代理型受贿犯罪呈现出如下主要特点：

1.客观要素：权钱交易的断裂化。传统贿赂犯罪中，受贿人利用职务上的便利为他人谋取利益，行贿人为此给付财物，权力与金钱的交换直接且明确。在国家工作人员已经利用职务便利完成权钱交易的前提下，受贿罪就既遂。而代理型受贿犯罪中，由于代理人的介入，权力与金钱的交换出现了割裂。国家工作人员权力的行使与收受财物之间的关联性在形式上中断，增加了权钱交易的认定难度。

代理型受贿犯罪多隐蔽于经营活动中，权力与金钱的交换多以“经营活动”的方式掩盖，透过形式正常的经营行为辨别出权力控制下的经营行为是代理型受贿犯罪认定的关键。代理人极尽所能地将权钱交易隐蔽于正常的经营活动之中，以达到将非法财物与合法财物混同的目的。在上述因素的交织作用下最终形成“权力控制—经营活动”的行为链条，与传统贿赂犯罪“权力行使—收受财物”的行为链条不同，代理型受贿犯罪不再具有传统贿赂犯罪的明显特征。

2.主观要素：意思联络的间接性。代理型受贿犯罪中，代理人活跃于台前，而国家工作人员潜藏于经营活动背后，利用职务上的便利在台后对经营活动提供帮助，以“影子股东”“影子公司”的方式支持经营活动的展开。国家工作人员往往不以经营活动直接参与者的身份出现，因而从经营活动主体的法律架构或经营活动的运转形态上都难以判断国家工作人员与经营活动的关系。代理型受贿犯罪中，行贿人是代理人经营活动的利益输送者，而代理人与受贿人之间的转交、代持行为以人情往来、达成默契等方式存在。

共同犯罪人通过意思联络将个人故意结合成一体。在传统贿赂犯罪中，贿赂双方权钱交易的意思联络比较明确，即使是转委托或者介绍贿赂的场合，中间人作为贿赂双方意思表示的传达者，一般会明确转达双方的意思。在代理型受贿犯罪中，由于犯罪的产生是基于受贿人对犯罪隐蔽性的追求，故贿赂双方缺乏直接且明确的意思联络，代理人在主观上更多发挥阻断贿赂犯意沟通的作用。意思联络涉及法秩序对共犯行为法益侵害性的客观初步评价。代理型受贿犯罪中直接且明确意思联络的缺失使得犯罪主体之间的责任确定出现困难。

二、代理型受贿犯罪的保护法益与刑民识别

（一）

代理型受贿犯罪的保护法益

1.代理型受贿犯罪保护法益的理论定位。代理型受贿犯罪是代理人在台前为隐蔽于台后的受贿人代言，这种类型犯罪的本质是引入了代理人参与的贿赂犯罪。代理人在受贿人概括授意范围内实施的行为，其法律后果应归属于受贿人。代理人与受贿人的行为形成犯罪合力，共同侵害法益。

《刑法修正案（十二）》体现了刑法平等保护国有企业和民营企业的应有之义。刑法加强对国有企业和民营企业的平等保护，不是简单的统一标准。鉴于在受贿犯罪中，国有企业和民营企业保护法益的本质不同，二者在刑法体系中的定位和具体立法技术存在差别。代理型受贿犯罪的保护法益落实到具体罪名上，与受贿罪的保护法益具有一致性：首先，代理型受贿犯罪是代理人为受贿人代理，代理人的行为实质上利用了国家工作人员职务上的便利。因此，代理型受贿犯罪的保护法益不同于非国家工作人员受贿罪。其次，单位受贿人寻找代理人代为受贿的，一般依据单位会计制度、通过分析关联主体资金往来等方式实现追责。代理型受贿犯罪中的代理人是自然人受贿人的代言人，代理型受贿犯罪的保护法益不同于单位受贿罪的保护法益。再次，代理型受贿犯罪中，代理人作为代言人，与受贿人具有共同的受贿故意，其不同于基于法律漏洞补充而设立的利用影响力受贿罪。综上，受贿犯罪规范体系中，宜在受贿罪的保护法益视域内分析代理型受贿犯罪的保护法益。

2.代理型受贿犯罪保护法益的政策调适。“坚持受贿行贿一起查”的刑事政策落实在立法规范上主要体现为对行贿犯罪规范的调整，该调整势必会相应地影响代理型受贿犯罪的规范适用。代理型受贿犯罪是从公权力行使的维度对贿赂犯罪进行的类型化归纳，与特定行贿犯罪的保护法益具有对向性。代理型受贿犯罪的对向型犯罪依据主体的不同可具体化为行贿罪和单位行贿罪。对于单位行贿罪，《刑法修正案（十二）》提高了其法定刑。代理型受贿犯罪中，单位行贿更方便运用市场主体之间的民事行为，掩盖权钱交易的事实，而单位行贿罪刑罚的提升，势必会产生更有力的威慑作用，有利于打击作为共同犯罪的代理型受贿犯罪。

商业贿赂是在民事领域对公权力进行俘获，代理型受贿犯罪则将犯罪行为隐藏于民事行为中，二者都与民事法律关系密切相关。《刑法修正案（十二）》贯彻落实党中央关于反腐败和依法保护民营企业的决策部署，主要体现在“加大对行贿犯罪的惩治力度”等方面。代理型受贿犯罪将犯罪行为隐藏于民事行为中，是对正常经营活动的破坏，在侵害公权力“不可收买性”的同时，扰乱社会主义市场经济秩序。这表现为两个方面：一方面，代理型受贿犯罪的受贿手段以经营活动的方式呈现，新增交易主体是以经营活动的名义行受贿之实，新增交易主体中市场主体空壳现象突出、虚假经营问题凸显，严重扰乱公司、企业的管理秩序和市场秩序；另一方面，代理型受贿犯罪部分表现为在民事领域对公权力进行俘获，权钱交易破坏了民事领域的公平竞争秩序。

（二）

代理型受贿犯罪的刑民识别

代理型受贿犯罪的刑民识别是指，当行为处于刑事和民事的界分点时，对其是受贿犯罪还是民事不法的判断。代理型受贿犯罪的刑民识别研究既要明晰刑民界限，也要关注刑事犯罪对民事法律关系效力的影响。

1.代理型受贿的刑民界限。当代理型受贿严重侵害保护法益时，其构成受贿罪而非民事代理。厘清刑民界限，要确定民商法上的权利归属、民商法对行为性质的态度。当违法性认定存在刑民矛盾时，要通过确立目的优先性进行判断。代理型受贿犯罪中，对于作为定罪与量刑依据的数额认定，要首先根据民法规范判断数额的民事不法，基于法秩序统一原理，将合法取得的财产剔除出犯罪数额。若财产数额的违法性认定存在刑民矛盾，基于受贿犯罪的法益侵害性，受贿数额的确定具有优先性。在刑民程序适用“先刑后民”的背景下，客观在先的刑事程序应考虑涉案行为是否为正常、普通、可以容忍的民事行为。对于民事不法的判断，学界存在“只要存在民事纠纷，就可以阻却财产犯罪”的观点，该观点应审慎适用于代理型受贿犯罪。原因在于，民事纠纷既可能是刑事犯罪的起因，也可能是掩盖犯罪性质的手段，这在代理型受贿犯罪中尤为突出。

厘清刑民界限，对法益保护原则的适用至关重要。代理型受贿犯罪的保护法益是公权力的“不可收买性”，刑民界分的判断标准不是国家工作人员是否“利用职务上的便利”，而是职务行为与收受财物的交换性。一般认为，行贿人并不都是受贿罪的被害人。收受财物与正常经营行为的界分又会被循环论证到刑民界限本身，法益保护原则的检验适用陷入困境。笔者认为，面对上述问题，要充分贯彻谦抑性原则，仅将与“利用职务上的便利”时空关联紧密的收受财物认定为受贿。代理型受贿犯罪的认定需要拨开迷雾探寻权钱交易的真相，剔除用于掩盖真相的所谓经营活动至关重要，这需要警惕代理型受贿犯罪认定时犯罪圈被不当扩大，应依据宽严相济的刑事政策，科学适用刑法规范。

2.代理型受贿的刑民效力。代理型受贿的刑民效力要考虑受贿罪对受贿人民事权利的影响。代理型受贿犯罪的新增交易主体模式通过新的交易主体将行贿人的合法财产与行贿财物混同，并最终将行贿财物转化为代理人持有的贿赂财物。因此，受贿罪的认定会影响新的交易主体中代理人代为持有财物的权属关系认定。例如，若将国家工作人员收受的干股及其分红认定为受贿所得，则应否定国家工作人员的公司股东资格。代理型受贿犯罪中，代理人与行贿人以合同形式通过市场交易获得财物。尽管《民法典》不再将原合同法规定的“以合法形式掩盖非法目的”作为认定合同无效的事由，但是由于代理人与行贿人以合同形式通过市场交易获得财物的本质是掩盖收受财物行为，所涉合同的权利义务不具有真实性和合法性。因此，在认定受贿罪成立的情形下，应对交易环节所涉合同的效力予以否定性评价。

三、代理型受贿犯罪的规范属性与识别关键

（一）

代理型受贿犯罪的规范属性

代理型受贿犯罪中，受贿人与代理人共同以民事行为掩盖受贿事实。在受贿犯罪规范体系中，代理型受贿犯罪与受贿罪的保护法益具有同质性，符合刑法规定的贿赂犯罪构成。从法律维度来说，犯罪构成指的是刑法所规定的法律要件，这是贯彻罪刑法定原则进而指导司法活动中犯罪认定的规范标准。代理型受贿犯罪以受贿罪的法律规定为规范依据。代理型受贿犯罪中，代理人与受贿人形成了较为长期、稳定的关系，代理人是受贿人的代言人，代理人的行为应归属于受贿人，二者共同侵害受贿罪的保护法益，对代理人和受贿人以受贿罪的共同犯罪认定符合刑法规范。需要注意的是，代理型受贿犯罪不同于受贿共同犯罪中单一的贿赂转请托。单一的贿赂转请托，无论是行贿人主动请托中间人，还是受贿人请中间人物色行贿人，中间人在行贿人、受贿人之间起到联络和转达的作用，行贿、受贿双方的请托意思和承诺谋利意思联络顺畅，并无中断性介入因素参与。单一的贿赂转请托中，中间人与行贿人、受贿人的关系会影响对中间人的定罪量刑。代理型受贿犯罪中，代理人在台前进行貌似合法的经营活动，行贿人通过与代理人展开经营活动，向受贿人间接进行利益输送。为了掩盖权钱交易，行贿人和代理人之间会刻意回避对该利益输送能否最终到达受贿人的明确沟通。

代理型受贿犯罪是独立于司法解释规定的受贿罪行为方式。代理人所起作用是代理型受贿犯罪塑形的关键。以代理人所起作用为标准，代理型受贿犯罪可以分为单纯工具型和深入参与型。单纯工具型是受贿人利用职务上的便利为行贿人谋取利益，代理人利用经营活动代为收受财物。单纯工具型中，受贿人主导权钱交易，但是由代理人出面代为收受财物，其后转交给受贿人。该种类型主要表现为代为接受、挂名领薪。深入参与型是受贿人利用职务上的便利为行贿人谋取利益，通过代持股份、合作投资以及虚构交易的方式收受财物的行为。深入参与型中，受贿人、代理人甚至行贿人深度参与收受财物过程，共同完成权钱交易。该种类型主要表现为“影子公司”“影子股东”，即以公司等主体进行经营活动的方式收受财物或者（和）转交财物，并通过公司运营将贿赂财物与合法经营所得混同。

（二）

代理型受贿犯罪的识别关键

代理型受贿犯罪的识别关键是利用职务上的便利为他人谋取利益与收受财物的交换性。代理型受贿犯罪中，利用职务上的便利、为他人谋取利益和收受财物均具有不同识别标准。

1.代理型受贿犯罪中的“利用职务上的便利”。利用职务上的便利是代理型受贿犯罪利益输送判断的核心。代理型受贿犯罪中利用职务上的便利，强调行为与权力的紧密性，其外延小于工作上便利，这是刑法谦抑性的要求。关于职务上便利的界定，存在“法定职权说”和“实际职权说”的观点。“法定职权说”认为，从事公务活动的人员拥有什么权力一般由法律、法规和规章加以规定。“法定职权说”为职务上便利的判断提供了明确且具体的标准。“法定职权说”适用于渎职犯罪。贿赂犯罪不同于渎职犯罪，贿赂犯罪的本质在于权钱交易，核心是用于金钱交换的权力是否被承诺，对贿赂犯罪中的职务上便利应进行实质判断。因此，国家工作人员的职务范围宜采“实际职权说”，即利用职务上便利仅要求行为人利用基于职位本身的规范上或事实上的支配性影响。对此，司法解释采取了“本人直接职权+下级非下属职权”的立场。2003年11月最高人民法院颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《经济犯罪案件纪要》）将职权解释为本人职务上直接掌握的职权和有隶属、制约关系的人掌握的职权，即下属职权。同时规定，利用不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务上的便利，也应当认定为利用职务上的便利。《经济犯罪案件纪要》采取实质解释的方法，将利用“下级非下属职权”解释为利用职务上的便利。“实际职权说”客观评价了担任单位领导职务的国家工作人员对于单位内下级非下属部门的可能产生的实质影响。

代理型受贿犯罪中，职务上便利的认定采“实际职权说”，对职务上便利的理解应该着眼于行为人对公共财物或公共事务是否具有控制这一本质。在代理型受贿犯罪中，职务上便利是实质的、职权上的便利，而不是规范设定的职权便利。运用“实际职权说”判断代理型受贿犯罪中的利用职务上便利，有利于透过经营活动的外衣分析其与职务上便利关系的本质。只要受贿人对公共财物或者公共事务具有实质的控制权并承诺谋取利益，即具备权钱交易中“权”的要素。代理型受贿犯罪与合法经营活动交织混杂，因此代理型受贿犯罪中利用职务上便利的判断，要坚持宽严相济的刑事政策，允许行为人通过举证证明合法经营范围提出违法性阻却事由。

2.代理型受贿犯罪中的为他人谋取利益。为他人谋取利益是代理型受贿犯罪利益输送判断的要点。《经济犯罪案件纪要》规定，“承诺、实施和实现”的三个发展阶段具备其一即可认定谋取利益。同时规定，“明知他人有具体请托事项而收受其财物的”属于承诺，把“明知请托事项+收受行为”拟制为承诺为他人谋取利益，将受贿罪的客观要素设定为“收受行为”，附加了明知请托事项这一主观要素。就《经济犯罪案件纪要》规定而言，只要明知请托事项且收受财物即可认定犯罪成立。将收受财物解释为客观要素，而为他人谋取利益仅是部分受贿罪的构成要素，不宜归属于客观要件。

代理型受贿犯罪中，受贿人与代理人之间存在默契，证明二者利用职务上的便利谋取利益和收受财物的关联性时往往面临困难，降低证明标准是在追究犯罪和保障人权的价值平衡之间做的司法便宜性选择。对上述选择需进行必要限制，否则易将贿赂犯罪与合法经营混淆。笔者认为，对代理型受贿犯罪中利用职务上的便利谋取利益之认定不宜降低证明标准，而应当坚持“受贿者明知”标准。一方面，司法解释对贿赂犯罪采“受贿者明知”标准已经存在用主观要素替代客观要素以扩大司法惩治范围的问题；另一方面，代理型受贿犯罪中，受贿人应当对权力行使状况明知，否则贿赂犯罪权钱交易就缺失权力要素。代理型受贿犯罪中的“受贿者明知”，既可以是受贿者明知具体事项，也可以是受贿者明知类型化事项。利用职务上的便利包括本人职权、下属职权和下级非下属职权，因此存在受贿者本人概括授意下属、下级非下属行使职权的情形，此时“受贿者明知”应为概括的明知，即明知类型化事项。

3.代理型受贿犯罪中的收受财物。收受财物是代理型受贿犯罪利益输送判断的关键。司法实践对收受财物并没有狭义解释为所有权转移的形态，例如，认为不动产为贿赂的既、未遂不以转让登记为标准，仅占有权能转移的形态也应被作为收受财物进行认定。代理型受贿犯罪是利用职务上的便利收受财物，职务便利与收受财物虽非刑法上的因果关系，但是二者须存在直接关联性，即国家工作人员是基于其手中的权力而非人情、慈善等原因收受财物。该直接关联性并不要求职务便利与收受财物具有法律上或者实际上的对等关系，受贿人、行贿人任何一方对职权行使可能性、行使方式等的认识错误都不应影响犯罪的成立。由于职务上便利的判断采用“实际职权说”，其与收受财物直接关联性的判断变得抽象甚至虚化。

代理型受贿犯罪的权钱交易本质与传统贿赂犯罪并无实质差别，代理型受贿罪的特殊性在于收受财物以代理人还是受贿人为判断基准。从代理人与受贿人法益侵害的共同性、行为指向的一致性和主体犯意的沟通性看，代理人判断基准的确立有利于提前保护法益、解决犯罪行为隐蔽性强的问题。代理型受贿犯罪中代理人判断基准的适用，要与受贿人对财物的控制结合判断，允许受贿人对代理人代为收受财物的具体数额进行反证。

四、代理型受贿犯罪的罪质规范适用

代理型受贿犯罪的罪质规范适用，要以经营活动的市场规律为依据，针对代理型受贿犯罪中的代持股份、合作投资和虚构交易三种较难认定的行为进行罪质厘定，对隐藏于经营活动中的代理型受贿犯罪进行甄别。

（一）

代持股份类代理型受贿犯罪的规范适用

1.代持股份的判断逻辑。刑法和司法解释对代持股份行为并无直接规定。《受贿案件意见》关于收受干股的规定与代持股份行为存在关联。上述司法解释将未出资而获得股份的行为认定为受贿，对于依据持股进行的分红，采取“实际出资原则”。该标准在本质上是依据实际投入判断受贿罪是否成立，属绝对化的实质判断。这产生了一个问题：是否只要存在实际投入，即不须考量实际投入与获得财产性利益的关系便可否定受贿罪。笔者认为，司法解释强调的是将无任何实际投入的行为认定为受贿罪，就逻辑关系而言，无任何实际投入是受贿罪认定的充分条件；有实际投入，是对上述充分条件的否定，但并不必然推导出不构成受贿罪的结论。例如，在最高人民检察院指导性案例“桑某受贿、国有公司人员滥用职权、利用未公开信息交易案”（检例第188号）中，各方约定郭某低价将泉州某公司股票500万股股份收益权以上市前的价格即每股7.26元转让给代持人蒋某，蒋某已实际支付购买股份收益权的价款。检察机关在审查投融资的背景、投融资方式、融资需求的真实性、行为人是否需要承担风险、风险与所获收益是否相符等证据后，认定存在利益输送行为，进而追究桑某受贿罪的刑事责任。在张某某受贿案中，张某某身为国家工作人员利用自身审批权帮助公司获取市场稀缺的经营资质，基于公司转让获取巨额溢价从而取得高额股权转让款，最终被认定为受贿罪。该案中，公司没有实际经营活动，公司注册资金与实际运营所需资金之间有巨大差额，投资比例与分红之间的关联存在异常。国家工作人员低价出资、超量回报，虽不符合司法解释规定之受贿罪的充分条件，但是在具备其他充分条件时仍存在构成受贿罪的可能。

《公司法》的立法与实践认可干股股东的股东资格，违反出资义务只会导致股东承担相应责任而不直接否认其股东资格。如若进入代理型受贿犯罪视野，股份尤其是干股实为国家工作人员利用职务上的便利获得的，因收受股份涉嫌违法犯罪，应否定受贿人的股东资格。股份的实名股东与隐名股东的受贿数额认定不应被差别对待。因此，代理型受贿犯罪中，实名股东与隐名股东身份对受贿数额认定的影响不应有差别。

2.代持股份的数额计算。代持股份的数额计算，依据公司的价值（注册资本金、收购价）和持股比例计算，二者的乘积即为受贿数额。只要双方就股份转让达成合意即可据此认定受贿，不以工商登记为必要条件。新设公司实行注册资本实缴制的，实缴款即为公司股份价值，股份的计算以此为依据，而无论是否存在拆借、抽逃出资等行为。以股份形式加入公司的，股份以工商登记或者协议达成当日的股权账面价值为依据进行计算。对于已经实际支付的股权价款，应当在受贿数额中予以扣除。市场交易情况对受贿数额认定存在影响。在股份没有进行市场交易的情形下，股份代表的财产性利益的数值会随市场行情发生动态变化，应当秉承受贿数额认定的稳定性原则，无论后续股份价值升高抑或降低，都不影响数额认定。在股份进行市场交易的情形下，股份对应的财产性利益已经通过市场交换得以实现，如果实缴款持股比例或特定日期股权账面价值与交易价格不一致，应以较高数额为受贿数额。

分红的计算，除明确达成不同分配方式外，一般应当按照持股比例加以计算确定。例如，在罗某某案中，分红时受贿数额经股东确定，案发时已部分履行，此时经股东确定的具体数额为受贿数额，已部分履行部分为既遂，未履行部分为未遂。在实际分到的数额大于按照持股比例计算确定数额的情形中，需要注意：若股份实际转让，根据司法解释，按照持股比例计算确定的数额属于受贿孳息，超过部分属于受贿数额；若股份未实际转让，受贿数额应当按照实际获利数额认定。在我国公司注册资本认缴登记制下，若约定所送股份在公司解散后不参与股份本金分配，依据《公司法》规定，此种情形并没有可实现的财产性利益，在尚未进行分红的情形下，应审慎把握受贿罪与非罪的界限。

（二）

合作投资类代理型受贿犯罪的规范适用

代理型受贿犯罪中，合作投资行为的入罪规范因公司管理的特殊性而更为复杂。《受贿案件意见》规定国家工作人员以开办公司等合作投资名义为请托人谋取利益，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。这一规定为合作投资中收受贿赂的判断提供底线性标准，但是未对部分出资的情形予以规定，同时参与管理、经营的判断标准并不明确，难以为代理型受贿犯罪罪质的规范适用提供具有可操作性的标准。代理型受贿犯罪中合作投资行为的罪质规范适用宜采取“三层判断法”。

1.主要获利方式的判断。第一层判断为公司的主要获利是按照市场交易规则所得，还是利用国家工作人员的职权所得。“市场交易是由一系列合同所呈现与实践的”。若公司业务为按照市场交易规则所得，则属正常经营行为。若公司业务为承接国家工作人员职务上的便利而获得，同时该公司通过资金的收、转使国家工作人员获得财产性利益，则完成了受贿罪权钱交易的整个过程。此时，即使国家工作人员“实际出资”或“参与管理、经营”，但由于其利用职务上的便利为公司谋取不正当的竞争优势、获取财产性利益，应当被认定为受贿罪。

公司主要获利为利用国家工作人员职权所得的典型案例为秦某受贿案。秦某与行贿人共同出资成立公司举办二手车交易市场，秦某利用其担任市商贸办商贸处处长等职务便利和影响，先后多次为永通公司在申领绍兴市袍江元通二手车交易市场名称登记证、加入同业公会参与利润分配等事项上提供帮助，公司获得了远远超出其自营收入的利润。该案中，国家工作人员真实出资开办公司，“实际投入”公司经营，但是这并不必然排除受贿罪的成立。秦某与陈某、孙某某合作设立公司，并以公司名义举办元通二手车市场，该市场加入同业公会会员单位的利润分配体系，获得远远超出其自营收入的利润。利润分配体系由市商贸办和同业公会协调制定，时任市商贸办商贸处处长为秦某。该案中，公司的主要获利来源于同业公会会员单位的利润分配体系，而公司的加入明显不符合相关条件，其能够参与利润分配体系与秦某职务上的便利具有直接关系。因此，即使秦某为公司实际出资，仍应当被认定为受贿罪。

2.实际出资获利的判断。第二层判断为若公司的主要获利是按照市场交易规则所得，则应进一步分析国家工作人员是否实际出资获得财产性利益。根据2022年3月施行的《市场主体登记管理条例》第十三条第二款之规定，对代理型受贿犯罪中实际出资的认定要进行狭义解释，此处的实际出资仅限于投入资金。同时，对于实际出资要进行实质解释，即须以国家工作人员名义投入资金，资金来源于国家工作人员且为其自有资金。值得注意的是，虚假出资不限于出现在公司初设时期，还可能发生于收购公司股权过程中。例如，中国人民银行原党委委员、副行长范某某提供一个“投资”项目，设置一个金融产品，由代理人出面签订虚假协议“投资”作为幌子，名义上是收购部分股权，实际未出资。范某某以投资公司为掩饰，通过无偿收受公司干股等方式牟利。范某某的行为构成受贿罪。

实际出资的排除情形主要包括入股时资金存在明显异常、入股后抽逃资金以及公司运营发生变动的情形。入股时资金存在明显异常，例如注册资金与公司经营所需之间差额较大；入股后抽逃资金，但仍参与股份分红，此为虚假出资，享受出资分红为真；公司运营发生变动，股权占比缩小，但是国家工作人员分红比例不变。例如，张某某通过他人投资600万元入股供应商名下矿业公司，获取分红收益累计1500万元。此案首先通过分析投资的真实性，发现矿业公司有实际经营且产生利润。继而判断国家工作人员是否实际出资，及实际出资与分红收益之间是否具有合理的关联性。若国家工作人员的实际出资与分红收益之间不符合企业利润分配的一般规律，分红收益的标准不是实际出资而是“固定分红比例”等不与公司营利关联的分配方式，则可结合其他犯罪要素认定受贿罪成立，这能够有效防止国家工作人员获取超额利润。

3.职权关联性的判断。第三层判断为对参与经营、管理与职权之间的关系进行分析。国家工作人员虽参与公司的经营、管理，但是该经营、管理是基于职权的要求，则不应适用司法解释的规定对其进行除罪化。在新增交易主体的场合，若该主体是国家工作人员所在单位参与合作的公司，则国家工作人员从该新增交易主体处获得的财产性利益是否应认定为贿赂，需考虑国家工作人员获得财产性利益相关决策的合法性和参与经营、管理与获得相应回报的合比例性。

（三）

虚构交易类代理型受贿犯罪的规范适用

1.虚构交易类代理型受贿犯罪的实践表现。受贿人通过虚构交易行为收受财物是指受贿人通过增加不必要的交易，收取所谓介绍费、服务费、管理费、转让费等费用。交易习惯阻却构成要件是在刑法领域尊重生活常识。同时要警惕以交易习惯名义进行权钱交易。受贿人通过代理人与行贿人以市场服务的名义进行交易，虚构交易行为的目的在于通过市场化手段消弭贿赂本质。虚构交易行为具体表现为，国家工作人员利用职权为他人承揽工程后直接转包，按比例收取“介绍费”；国家工作人员利用职权帮助供应商销售产品、帮助申请人获得稀缺牌照，获取“服务费”；通过项目“转让费”或“管理费”等名义收受巨额贿赂。在虚构交易类代理型受贿犯罪中，收取各种费用的情形中，代理人与行贿人一般会就各类名义费用的收取达成协议，在形式上与正常经营活动极为相似。

虚构交易行为有别于名副其实的合法收费，是以民事行为掩盖贿赂实质。虚构交易行为存在交易一方与职权之间的勾连，交易一方代表国家工作人员进行台前交易，交易他方则支付费用，该费用来自于交易他方，而不是通过虚构交易行为获得国有资产后对国有资产的再分配。虚构交易不具有必要性，甚至行为主体不具备承担虚构交易要求的经营能力，虚构交易的目的仅是为收取所谓费用。虚构交易行为中，最终的交易形式表现为正常的经营活动，只是通过“中介”收取费用行为与职务上便利关联而具有实质的刑事违法性。

2.虚构交易类代理型受贿犯罪的判断标准。随着中介市场的不断发展，中介活动的形式呈现多样化特征。从犯罪类型看，中介组织犯罪以贿赂犯罪为主。代理型受贿犯罪的虚构交易行为要与正常的中介活动相区分。虚构交易行为收取费用要符合“无中生有”的特征。首先，如果代理人收取费用后提供了相应的实质服务，该服务具有相当的市场化成本而非与职权相关的权力俘获成本，则相关行为不宜认定为贿赂犯罪。其次，已经形成一定规模的中介活动应当认定为正常经营活动。例如，已经形成一定规模的汽车牌照代拍、房地产中介。即使发现上述中介活动中存在中介与国家工作人员权钱交易的情形，也应被认定为一般贿赂犯罪而非代理型受贿犯罪。再者，对尚未形成规模化的临时性虚构交易行为，国家工作人员需为相关费用对应的服务实际提供了职务上的便利，且国家工作人员和代理人有明确的犯意沟通，才可被认定为代理型受贿犯罪。

作为代理型受贿犯罪表现形式的虚构交易行为要区别于作为贪污罪表现形式的虚构交易环节。例如，甲（国有独资企业纸张公司总经理）与乙（甲男友）以乙名义注册成立A贸易公司。甲利用职务上的便利，将客户向纸张公司采购纸浆需求推荐给A贸易公司经营，采取向纸张公司低价买入、按原价卖出的方式，使A贸易公司从中获利239万余元。甲的行为定性需要在非法经营同类营业罪中甄别其是否构成贪污罪。甲的行为本质是通过虚增交易环节以低买高卖，与其职务上便利存在密切关联的是向任职公司“低买”的行为，而这一行为的本质不仅是通过职务上的便利获得交易信息，更重要的是通过向公司“低买”的方式截留国有资产，符合贪污罪的犯罪构成要素。作为代理型受贿犯罪表现形式的虚构交易行为中，各种费用是以市场服务的名义进行交易，交易对象是行贿人，费用的实质是行贿人支付的财物，而不是国有资产的转移。虚构交易构成受贿罪抑或贪污罪，在判断职务上便利要素时具有一致性，但是对财物本质上来源于相对方还是国有主体需要进行辨明。

五、代理型受贿犯罪的责任规范适用

（一）

代理型受贿犯罪共同责任的规范适用

1.代理型受贿犯罪共同责任规范适用的理论难点。代理型受贿犯罪中，代理人将贿赂财物通过经营活动等形式转化为形式合法的财产，代理人与受贿人是利益共同体。由于受贿罪是身份犯，代理型受贿犯罪中的受贿人是具有身份的共同犯罪人。活跃在台前的代理人是不具有特殊身份的共犯，其不具有特殊身份但实施受贿犯罪的部分实行行为，因此共同责任的承担与划分是理论难点。

贿赂犯罪是对向型共同犯罪，为顺利实现权钱交易并将被追究的可能性降到最低，贿赂双方倾向于采取封闭性方式，贿赂犯罪的行为场域呈现出闭合特征。如果对向犯的一方有处分法益的权限，从刑事政策上考虑，可以有所区别，只处罚不能处分法益的一方或对其处以较重的刑罚。在坚持“受贿行贿一起查”但不同等处理的同时，应积极展开“特别污点证人豁免”等制度以实现治标与治本的结合。代理型受贿犯罪通过代理人实现财物的中转，而代理人并不单纯是以第三方的身份加入贿赂双方的二元关系中，更多情形下，代理人与受贿人是利益共同体，代理人是受贿行为形式合法化的掩护。贿赂犯罪本身证据的获取难度较大，对行贿人的言词证据具有一定依赖性，对转账方式、赃物去向等的证明要求较高。代理型受贿犯罪的证据链，不仅要对行贿人与代理人之间的交易行为、代理人与受贿人之间的转交或代持行为进行主客观证据的固定，最终还要形成行贿人与受贿人权钱交易的闭合性证明。

2.代理型受贿犯罪共同责任规范适用的具体方式。《经济犯罪案件纪要》规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结、伙同受贿的，以受贿罪的共犯追究刑事责任。该规定强调有身份者与无身份者共同受贿的，成立受贿罪的共犯。同时，根据《受贿案件意见》第七条的规定，受贿人与行贿人具有犯意沟通即可认定为受贿，而两主体是否与特定关系人具有犯意沟通并无限制。依据上述两规定，代理型受贿犯罪中，若代理人与受贿人之间具有共同受贿的犯意和行为，则对二者按照受贿罪的共同犯罪予以处罚。较之于传统贿赂犯罪的对向型特征，代理型贿赂犯罪呈现为代理人参与并偏向受贿人的三角关系。其中，代理人与受贿人构成受贿罪的共同犯罪。尽管代理人与受贿人是利益共同体，但是代理人掩盖受贿本质的经营活动等往往具有合法的外衣，需要将贿赂财物和正常经营所得进行剥离，代理人的行为具有较高的独立性。共同犯罪视角下，代理人与受贿人的利益共同体需要进行精细化认定。

代理型受贿犯罪案发时，代理人与行贿人进行交易的事实往往易被证明，而代理人与受贿人的犯意沟通和财物流转具有隐蔽性，证明难度较大。基于长期形成的默契关系，代理人与受贿人共同犯罪在责任层面较难认定，应当以行为不法为重心认定代理型受贿的共同犯罪，依据代理人在新增交易主体过程中代为收受财物的事实进行判断。代理型受贿成立共同犯罪的行为不法主要包括两个方面：代理人收受行贿人的财物，但是二者之间并无礼尚往来，代理人的单方受益具有持续性；行贿人从受贿人的职务便利中受益。责任层面，行贿人与受贿人不必然具有犯意沟通，但是代理人与受贿人要有概括的犯意沟通。这种概括的犯意沟通要结合关于特定财物的犯意沟通、代理人与受贿人的日常交往、财物的权属变更或者转移占有等情形进行判断。

代理型受贿犯罪中，代理人不具备受贿罪规定的特殊身份，但是其实际上实施了受贿罪规定的犯罪构成要件中的危害行为。代理人参与受贿罪中“利用职务上的便利为他人谋取利益”情形存在于部分代理型受贿犯罪中；代理人与行贿人对接，代受贿人收受并持有贿赂财物，完成“收受财物”环节，这存在于代理型受贿犯罪的全部类型。代理人虽然实施了符合受贿罪构成要件的行为，但是由于其不具备受贿罪的特殊身份，按照正犯与共犯的区分制理论，代理人不属于正犯，而属于共犯。正犯与共犯区分制理论下，对代理人的认定宜坚持共犯从属性说，即如果具有身份的受贿人不构成犯罪则不能追究代理人的刑事责任。原因在于，代理型受贿犯罪中，如果没有公权力的行使，代理人无法对受贿罪的保护法益实施侵害。这虽然可能增加代理型受贿犯罪的惩治难度，但是能够合理限定代理型受贿犯罪的处罚范围，同时坚持以权力交换为法益侵害的要义，有利于准确把握贿赂犯罪的实质、正确区分权力腐败和正常经营的界限，防止刑事责任追究的矫枉过正。需要注意的是，具有优势的共犯从属性说在代理型受贿犯罪的认定中仍存在难以解决的问题。尽管具有身份者是受贿人，但是代理人在台前积极活动，在受贿罪共同犯罪中所起的作用非常大。这带来共同犯罪的定性与定量难以自洽的问题。按单一正犯理论，处罚的轻重由其所参与犯罪的性质和参与的程度来决定。在代理型受贿犯罪量刑时，要充分考虑受贿人、代理人与行贿人之间偏向受贿的三角关系，同时考虑代理人参与受贿罪的程度，以实现罪责刑相适应。

（二）

代理型受贿犯罪完成形态的规范适用

1.代理型受贿犯罪贿赂财物状态与完成形态的关系。代理型受贿犯罪中，代理人代表受贿人收受财物后，在代持的场合下受贿人对财物形成较为松散的控制，导致收受财物的认定存在困难。受贿人具有极强的反调查意识，其对财物的权属未必选择享有“所有权”，而是选择只拥有“使用权”，甚至该“使用权”仅为随时可能实现的权利。代理人与受贿人之间存在长期而紧密的利益同盟，利益输送无需采取财物转移占有的方式进行，而是采取口头约定甚至非言传的方式由代理人代为占有甚至所有，受贿人与行贿人没有直接接触，行贿人交付财物和受贿人收受财物的判断均存在困难。

刑法理论对犯罪既遂标准多采“构成要件齐备说”。司法解释将为他人谋取利益分为承诺和实施两种情形，并不必然得出具备为他人谋取利益的意思表示即可认定为犯罪既遂的结论。实际控制说认为，贿赂犯罪以受贿人对财物的实际控制作为判断犯罪既、未遂的标准。代理型受贿犯罪中，代理人对财物进行实际控制，受贿人与财物之间存在时空间隔，实际控制标准未能解决受贿人应该对指向何种数额的行为负责的难题。对此，有学者认为应采取相对控制标准，即受贿人对受贿财物已经存在一定的控制力，但行贿人（或者第三人）对财物也存在着控制力，受贿人与行贿人（或者第三人）共同控制着该财物。该标准适用于法定权利归属人与实际使用人不一致等场合中受贿罪既遂的判断，但是对于虚构交易类代理型受贿犯罪的既遂却难以适用。代理型受贿犯罪中，受贿人承诺与财物的获取状态均不明晰，犯罪完成形态的评价面临困难。同时由于受贿人对财物的权属未必选择享有“所有权”，可以归责于受贿人的财物范围划定具有难度，转移占有或者所有权登记标准难以适用于收受财物的判断。

2.代理型受贿犯罪完成形态规范适用的具体方式。《刑法修正案（九）》对受贿罪的定罪量刑采取“数额+情节”的标准，贿赂财物数额仍然是定罪量刑的重要依据。代理型受贿犯罪中，贿赂财物状态影响着财物数额的认定，这首先体现为贿赂财物状态决定着受贿罪是否构成要件齐备。贿赂财物状态在本质上分析的是财物与主体的关系，包括财物归属主体和财物归属方式两个维度。

代理型受贿犯罪的财物归属主体研究的是贿赂财物与主体之间的关系。代理型受贿犯罪的主体包括行贿人、代理人和受贿人。贿赂犯罪的本质是权钱交易，行贿人和受贿人分别与钱、权相关联。关于受贿犯罪的既遂，我国通说采取构成要件标准说。构成要件中是以权力行使还是以财物收受为判断标准，由受贿罪的保护法益内涵决定。刑法在设置构成要件时，受贿犯罪除要具备“利用职务上的便利”的权力要素外，同时要具备“非法收受他人财物”的财物要素。“平义解释是按照语词的通常语义进行解释，而扩大解释则是根据语词的边缘语义进行解释”。依据平义解释方法，是否“收受财物”、财物归属于行贿人还是受贿人是判断受贿犯罪既遂的重要标准之一。

代理型受贿犯罪的财物归属方式具有特殊性，与财物归属主体又密切相关。财物归属方式的特殊性表现为财物大多处于代理人控制之下，此时财物应归属于行贿人还是受贿人值得探讨。对此，笔者认为，应摒弃“所有权”标准而采用“使用权”标准，并结合犯意沟通的内容进行具体判断。受贿人、代理人甚至行贿人深度参与收受财物过程、共同完成权钱交易时，受贿人与代理人是权钱交易的主体，适用共同犯罪一般原理“二人以上共同犯罪”的判断规则。例如，行贿人出资后不参与管理经营和利润分配，新增交易主体旨在通过行贿人“出资”完成权钱交易，公司在被国家工作人员实际控制的情形下，出资完成即可被认定为受贿既遂。

受贿人利用职务上的便利为行贿人谋取利益、代理人利用经营活动代为收受财物时，行贿、受贿双方和代理人的行为定性和受贿数额确定也值得探讨。代理型受贿犯罪的重要表现之一为代理人代国家工作人员收受财物，收受是一种交付的即时行为，交付后代理人或转交或代为持有，其中代为持有的认定是司法实践中的难点。国家工作人员对财物的所有未必表现为占有权能，可能是使用权能，甚至该使用权能在案发时并没有实际行使。代理型受贿犯罪的本质是代理人作为国家工作人员的“白手套”，其不是介绍贿赂人或者行贿人的共犯，而是受贿人的代理人，代受贿人控制财物，因此在国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益的情形下，只需要考察受贿人与代理人的犯意沟通即可认定财物归属于受贿人。代理人知道或者应当知道存在权钱交易，并与国家工作人员具有收受财物的概括故意，即应当认定为财物已为国家工作人员控制，行为人要对不超出沟通范围的受贿数额负责。

侯艳芳：代理型受贿犯罪的识别与规范适用