⬆️点击名片关注⬆️
前段时间的一场行政诉讼庭审中，法官的一个问题，让我们觉得有些匪夷所思。
案件争议其实并不复杂：原告主张自己在被告执法过程中被非法使用了手铐，而被告却否认曾经给原告戴过手铐。
那么，在双方各执一词的情况下，这个事实究竟该如何查明？
1.案件背景
原告明确陈述，自己在被告执法过程中被使用了手铐。
但有意思的是，被告自己提交的《到案经过》中，却明确记载原告没有阻碍、抗拒执法，也没有逃跑等情形。
而本案适用的程序只是普通传唤。
⬆️到案经过⬆️
这就产生了一个非常直接的问题：
如果原告确实被使用了手铐，那么被告就需要说明，使用手铐的法律依据是什么？
因为按照《人民警察使用警械和武器条例》第八条的规定，人民警察只有在符合法定情形时，才可以使用手铐等约束性警械。
第八条 人民警察依法执行下列任务，遇有违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的，可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警械： (一)抓获违法犯罪分子或者犯罪重大嫌疑人的； (二)执行逮捕、拘留、看押、押解、审讯、拘传、强制传唤的； (三)法律、行政法规规定可以使用警械的其他情形。 人民警察依照前款规定使用警械，不得故意造成人身伤害。 《人民警察使用警械和武器条例》
但庭审中，被告代理人却直接回应：没有对原告使用手铐。
于是，审判长提出了一个问题：
“那这个事实该怎么查明呢？”
说实话，听到这个问题的时候，我们第一反应是：执法记录仪啊。
2.证据在哪
大家可能也会想，既然双方对有没有使用手铐存在争议，那么把执法记录仪调出来看一下，不就清楚了吗？
是的，这也是我们在庭审中的回答。
但是，被告给出的解释是：执法记录仪录像因为时间过久，已经被覆盖，无法提供。
听起来似乎很合理，但问题在于，被告在举证期限内提交的材料中，偏偏又出现了一段录像。
录像内容，是原告书写检讨的过程，也就是说，不是完全没有录像，而是只有这一段录像。
其他执法过程中的录像呢？被告的解释是：都被覆盖了。
恰恰涉及本案争议事实的部分没有了，能够证明其他事项的一段录像却保留下来了。
3.争议出现：原告证明自己被戴过手铐？
在双方围绕“有没有使用手铐”完成第一轮陈述之后，审判长问原告：
“你有什么证据证明自己被使用了手铐？”
听到这个问题，原告与代理人当时确实有些愣住了。
因为这个问题看似普通，实际上却涉及行政诉讼中一个非常重要的问题：究竟应当由谁来证明这个事实？
首先，原告在客观上几乎不具备收集这类证据的条件。
执法机关查获原告之后，手机等物品通常已经被控制，原告本身就不可能像普通纠纷中的当事人一样拿手机拍摄整个执法过程。
其次，更现实的问题是：手铐铐住的是谁的双手？
如果一位公民的双手已经被铐住，他还能拿什么设备去拍摄自己被使用手铐的过程？
第三，法律规定公安应当对执法过程录像、归档保存。
《行政处罚法》要求执法过程记录应当归档保存，在办案场所询问的应当录像。
第四十七条 行政机关应当依法以文字、音像等形式，对行政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行等进行全过程记录，归档保存。 第九十七条：在执法办案场所询问违反治安管理行为人，应当全程同步录音录像。 《行政处罚法》
《治安管理处罚法》也对执法办案过程中的录音录像提出了明确要求。
第一百三十七条要求，公安机关应当履行同步录音录像运行安全管理职责，完善技术措施，定期维护设施设备，保障录音录像设备运行连续、稳定、安全。 《治安管理处罚法》
第四，本案执法录像应当永久保存。
《公安机关现场执法视音频记录工作规定》第十三条规定，对于记录包括“其他重大、疑难、复杂的警情”等情形的现场执法视音频资料，应当永久保存。
而本案中，被告自己提交的延长询问查证审批材料中，白纸黑字记载了因案情复杂而申请延长传唤时间。
⬆️延长询问查证审批表⬆️
既然被告自己认为案件属于复杂案件，那么至少从现有材料来看，本案执法录像是否属于应当永久保存的范围，就绝不是一句“时间太久，被覆盖了”可以轻易解释过去的。
难不成，这个复杂与另一个复杂又不是同一个复杂？
更何况，现在恰恰是因被告的违法，导致一个核心事实无法查清。
这时候，问题就更加值得追问：
如果一份本应保存、甚至可能依法应当永久保存的执法录像，在案件进入诉讼、双方对执法行为产生争议之后，却被告知“已经覆盖”，那么这种证据灭失的后果，究竟应该由谁承担？
难道是让被处罚人承担？
4.行政诉讼不是让公民证明执法非法
我认为，不能因为行政机关没有证据，就反过来要求行政相对人证明行政机关违法。
行政诉讼与民事纠纷不同。
本案被诉行政行为由公安机关作出，行政机关应当对其作出的行政行为承担举证责任。
《行政诉讼法》第三十四条规定：
被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。 被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。
同时，对于被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，也有相应的法律后果：即视为没有证据。
因此，本案真正需要回答的，并不是：“原告有什么证据证明自己被戴过手铐？”
而应当首先问：“被告为什么没有依法保存录像，致使案件事实无法查明？”
如果执法记录仪确实记录了整个执法过程，那么把录像拿出来，事实自然可以查清。
如果录像依法应当保存，却因为被告自身原因没有保存下来，那么这种举证不能的后果，也不能简单转嫁给原告。
5.律师观察
所以，回到法官的那个问题：“这个事实该怎么查明？”
我的答案是：
应当由依法负有举证责任的行政机关提供执法记录仪等证据，证明其执法行为的合法性。
如果执法录像本来就应当记录、保存，甚至属于应当永久保存的范围，那么现在却因为行政机关自身原因无法提供，就更不能简单要求一个在执法过程中双手被铐、手机又被控制的普通公民，拿出另外一份录像来证明自己曾经被戴过手铐。
否则就会出现一个非常荒诞的结果：
公安机关负责执法、负责记录、负责保存证据；证据没了之后，却要求被处罚人证明当时发生了什么。
如果连执法机关自己掌握的证据都无法证明执法过程是否合法，却要求普通公民承担证明违法的责任，那么行政诉讼中的举证责任制度，还有什么意义？
当证据本应掌握在行政机关手中，却因行政机关自身原因灭失时，不能让最没有条件取得证据的人，为证据的灭失承担后果。
这才是本案真正值得我们思考的问题。
各位怎么看？
如果是你，你认为这个事实应当如何查明？
-完-
⬆️点击名片关注⬆️
500万+次阅读，成千上万的读者选择“律师观察Lab”，关注公众号“律师观察Lab”，黄赌毒的犯罪知识会以更加抽象的方式侵入你的大脑。
点赞、评论并分享给朋友，让更多人加入我们，一起涨姿势。
⬆️长按图片添加律师好友⬆️
声明：本文内容仅为作者个人观点交流，不作为北京含墨律师事务所或其律师的正式法律意见或建议。如需法律支持，欢迎联系以获取专业服务。
热门跟贴