变更起诉后剔除的指控能否以“漏罪”重新追诉——程序法视角下的反思|刑事案件|变更起诉|指控|法院|漏罪|程序法|追诉

摘要

检察机关的变更起诉决定一经作出，即在程序上对原指控事实产生终局性处理效力。对于已经过审查起诉程序并作出处理决定的事项，没有新的事实和证据，不得再次启动追诉程序。刑事诉讼中的“漏罪”是指在侦查、审查起诉阶段客观上未能发现的犯罪事实，而经过审查后被检察机关主动剔除的指控，其性质并非“遗漏”，而是“排除”。对“漏罪”的追诉并非不受限制，对于已经过审查起诉并作出处理的事实，如果后续确实出现足以推翻原判断的新证据，正确的程序是由原办案机关经法定程序重新审查起诉，而非由另一检察机关另起炉灶、以“漏罪”为由自行追诉。本文以一起亲历案件为切入点，系统分析变更起诉决定的法律效力、“漏罪”的认定标准、“一事不再理”原则的适用边界，并对该问题所引发的司法困境提出反思。

关键词：变更起诉；一事不再理；漏罪认定；程序拘束力；公诉权制约

一、问题的提出

在刑事司法实践中，变更起诉是检察机关行使公诉权的重要方式。根据《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，在人民法院宣告判决前，人民检察院发现需要变更、追加或者撤回起诉的，可以依法作出相应决定。变更起诉决定一经作出，即在程序上对原指控事实作出了终局性处理——这是检察机关行使公诉权的法定方式，变更本身就是对原指控的否定性评价。

然而，实践中出现了一种值得关注的程序现象：十年前经检察机关审查后通过变更起诉剔除的指控，在无实质新证据的情况下，又被另一检察机关以“漏罪”名义重新追诉。这一做法在程序和实体层面均存在严重法律障碍。本文以笔者亲历的一起案件为切入，系统分析变更起诉后剔除的指控能否以“漏罪”重新追诉这一程序法问题。

案情简述：十三年前，某甲因涉嫌敲诈勒索案被刑拘、逮捕。案件侦查终结后，A市B区人民检察院经审查，认为某敲诈勒索案不构成犯罪，即通过变更起诉决定书将其中部分指控予以剔除。然而时隔十余年，C市D区公安机关在某领导的批示下，又对该案开展所谓的侦查，人民检察院在无实质新证据的情况下，又以该被剔除的指控属于“漏罪”为由，将其纳入新的起诉范围。

由此引发以下问题：变更起诉后剔除的指控，是否具有程序上的终局效力？十余年后以“漏罪”重新追诉，是否违反“一事不再理”原则？“漏罪”的认定标准应当如何把握？检察机关在同一案件事实上的程序选择自由应当受到何种限制？

二、变更起诉决定的法律性质与程序效力（一）变更起诉的法律性质

公诉是审判的前提并决定审判的范围和对象。检察机关提起公诉后，因特定缘由改变公诉，包括撤回起诉、更正（变更）起诉和追加、补充起诉，统称为公诉变更。其中，变更起诉是对原起诉书认定的部分事实，包括被告人的真实身份和其他犯罪构成要件事实以及适用法律和罪名进行变更。但此种变更，需受公诉事实同一性原则的限制，即被告同一、犯罪事实同一。

变更起诉制度的正当性依据主要有二：

其一，公诉的客观性。 检察机关负有客观义务，当发现原起诉存在错误或不当之处时，应当及时予以纠正，这既是权力也是责任。适时、适当地实施公诉变更，是履行检察官客观义务的基本要求和重要体现。从程序法的视角来看，刑事诉讼是流动的程序，作为诉讼的基础和条件的诉讼资料尤其是证据资料，在程序延展过程中，也处于变动状态。检察机关提起公诉后，如根据情况变化包括诉讼资料的变化，发现公诉的缺陷与不足，在一定条件约束下，应当能够对其予以变更。

其二，公诉的效率性。 刑事诉讼是流动的程序，作为诉讼基础的条件和证据资料处于变动状态，允许在一定条件下变更公诉有助于诉讼效率的实现。

（二）变更起诉决定的程序拘束力

刑事诉讼程序的基本法理要求，检察机关的起诉决定一经作出即产生程序拘束力。变更起诉决定亦不例外。变更起诉决定的法律意义体现在三个层面：

第一，变更起诉是对原指控的否定性评价。 当检察机关以变更起诉的方式剔除某项指控时，意味着该指控已经过审查起诉程序的实质性审查，检察机关在充分评估证据后认为不符合起诉条件。这不是“遗漏”，而是经过审查后的“排除”。“遗漏”是指在侦查、审查起诉阶段客观上未能发现，而“排除”是经过主观判断后主动放弃。

第二，变更起诉具有程序终结效力。 虽然变更起诉不像撤回起诉那样需要法院裁定准予，但变更起诉决定一经作出，原指控即丧失了继续系属于诉讼程序的基础。被剔除的指控不再是审判的对象，被告人不再就该指控面临追诉风险。刑事诉讼客体决定着刑事案件的管辖、确定着法院的审判范围和被告的辩护范围、衡定着法院的判决范围。变更起诉后，被剔除的指控在程序上已被排除于诉讼客体之外。

第三，变更起诉的效力具有终局性。 对于已经过审查起诉程序并作出处理决定的事项，没有新的事实和证据，不得再次启动追诉程序。这一原则在《人民检察院刑事诉讼规则》关于撤回起诉的规定中得到明确体现：“对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。”变更起诉虽然在形式上不同于撤回起诉，但二者在“对已处理的指控不得再行追诉”这一核心问题上遵循相同的法理逻辑。

（三）公诉决定的确定力问题

公诉决定是否具有实质确定力，是理解变更起诉程序效力的关键。有学者指出，刑事生效判决具有实质确定力，而公诉机关在刑事诉讼中也可以通过不起诉和撤回起诉的方式终结刑事诉讼程序。上述公诉决定作出后，案件能否被重新追诉、审判，属于公诉决定的确定效力问题。若承认公诉机关作出的不起诉和撤回起诉决定的实质确定力，则针对同一事实的再行追诉活动即告违法。

对于撤回起诉决定，《高检规则》第424条第3款规定：“对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。”这一规定的字面意思是，撤回起诉后，如果发现新的影响定罪量刑的事实、证据，检察机关可以针对同一案件再行提起公诉。变更起诉虽然在程序上不如撤回起诉彻底（撤回起诉需法院裁定准予），但在“新事实新证据”作为重新追诉前提这一问题上，二者遵循相同的法理逻辑。

有观点认为，以不起诉和撤回起诉决定为代表的公诉决定不涉及实体罪责关系评价，不具有实质确定力。但由于法安定性和法平和性的考量，不起诉和撤回起诉决定作出后，再行起诉应当有所限制，这种限制体现为作为程序启动门槛的“新的事实”和“新的证据”要件的实质化。这意味着，即使不完全承认公诉决定的实质确定力，也至少应承认其具有形式确定力——程序已经终结的事项，非经法定条件不得重新开启。

三、“漏罪”的认定标准及其适用边界（一）“漏罪”的法律内涵

《人民检察院刑事诉讼规则》将漏罪界定为“发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行”。这里的“遗漏”具有特定的法律内涵，是指在侦查、审查起诉阶段客观上未能发现的犯罪事实。

关于“发现”漏罪的认定标准，司法实践中有以下要点：（1）发现的主体——漏罪被国家司法机关发现才具有法律上的意义，应以侦查机关立案作为标准；（2）发现的内容——发现的内容应当既包括犯罪事实，又包括犯罪嫌疑人，二者应同时具备、缺一不可；（3）发现的时间——发现的时间必须是在前罪“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”。虽然这一标准主要适用于刑罚执行阶段的漏罪认定，但其对“遗漏”内涵的界定同样具有参照意义——“遗漏”意味着此前确实不知或不完全掌握。

（二）已被审查剔除的指控不属于“漏罪”

本案中，该部分指控在十年前已经过检察机关的审查，并以变更起诉的方式主动剔除。这意味着该部分事实已经经过了实体审查，检察机关在充分评估证据后认为不符合起诉条件。这不是“遗漏”，而是“审查后的排除”。

“遗漏”与“排除”的核心区别在于：遗漏是被动的、客观上未能发现；排除是主动的、经过判断后放弃。“遗漏”意味着追诉机关此前不知道或不完全掌握；而“排除”意味着追诉机关此前已经知道并进行了评估，只是因证据不足或其他原因没有起诉。

如果一个事实已经经过检察机关审查并被排除，那么它就不具备“遗漏”的特征——它没有被遗漏，而是被主动排除。已经被审查并排除的事实，不能再以“漏罪”名义重新追诉，否则就违反了“一事不再理”的基本原则。

正如有学者所言，检察机关变更起诉后，被剔除的指控即丧失了诉讼系属的基础。诉讼系属关系一旦形成，便对控辩审三方构造产生约束效力。不起诉旨在宣告诉讼系属关系不能建立，撤回起诉和终局裁判旨在消灭已建立的诉讼系属关系。变更起诉决定对已剔除的指控而言，同样起到了消灭诉讼系属关系的效果。

（三）“新事实新证据”的认定标准

“一事不再理”原则在公诉变更中的具体适用，以“新事实新证据”为重新追诉的前提条件。《人民检察院刑事诉讼规则》明确规定：“对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。”

新的事实是指原起诉书中未指控的犯罪事实，该犯罪事实触犯的罪名既可以是原指控罪名的同一罪名，也可以是其他罪名。新的证据是指撤回起诉后收集、调取的足以证明原指控犯罪事实的证据。

本案中，在案证据并无实质性的新内容——所谓的“新证据”不过是找原来就已经存在的证人重新做一遍笔录。如果这些证据十年前就已经存在，十年前检察机关审查时就可以调取，那么它们就不具备“新”的证据属性。以重新做笔录的方式“制造”新证据，不仅违反法定程序，也回避了一个根本问题：是原检察机关当年审查时玩忽职守，遗漏了重要证据？还是现在的检察机关程序立场不统一？

（四）逻辑困境与程序选择的严肃性

如果允许对十几年前已经程序终结的案件随意启动追诉，将产生严重的逻辑困境。今天的检察机关可以对十年前变更起诉剔除的指控以“漏罪”名义追诉，那么十几年后的检察机关是否也可以对今天变更起诉剔除的指控以“漏罪”名义追诉？程序的终局性和确定性问题将无从谈起。

这种程序上的不确定性一旦被制度化，必然会倒逼今后的办案机关不敢轻易作有利于被告人的变更起诉——因为任何变更都可能在未来被另一机关以“漏罪”为名重新追诉，变更起诉反而成了“留后患”。这种反向激励，恰恰与检察权运行的基本原则背道而驰。

四、“一事不再理”原则的适用边界（一）“一事不再理”原则的基本内涵

“一事不再理”原则是指对已经发生法律效力的判决、裁定以及已经作出终局处理的事项，除法律另有规定外，不得再次受理或追诉。这一原则旨在保护公民个人不被滥用审判权受到伤害，抑制司法权的滥用，保证诉讼参与人得到公正对待，维护司法终局权威性。

在刑事法领域，“一事不再理”原则是保护被告人合法权益的重要程序原则。它要求对于已经程序终结的同一案件，不得再次启动追诉程序。这一原则与“禁止重复评价”原则相区别——前者是从程序法角度防止被告人因同一行为遭受多次诉讼追究，后者是从实体法角度防止不当加重被告人刑罚。

在公诉变更领域，“一事不再理”原则体现在：对于已经过审查起诉程序并作出处理决定的事项，没有新的事实和证据，不得再次启动追诉程序。这既是程序安定性的要求，也是对被告人合法权益的保障。

（二）没有新事实新证据不得重新追诉

如前所述，“新事实新证据”是重新追诉的前提条件。这一标准的核心在于“新”字的实质含义——新的事实是指原程序中未出现、未审查的事实；新的证据是指原程序中未收集、未调取的证据。

本案中，所谓的“新证据”只是对原有证据的重新收集和整理。如果这些证据在原程序中已经存在或可以调取，它们就不具备“新”的属性。将已经存在但未采纳的证据重新包装为“新证据”，是对程序规则的规避。

有学者指出，对于撤回起诉的案件，如果发现新的影响定罪量刑的事实、证据，检察机关可以针对同一案件再行提起公诉，此时人民法院应当受理公诉、审判案件。但这里的“新的证据”应当是撤回起诉后收集、调取的足以证明原指控犯罪事实的证据。如果证据在原程序中已经存在，或者并非“足以证明”而只是“辅助证明”，则不构成重新追诉的合法理由。

（三）程序严肃性与管辖确定性

对“漏罪”的追诉并非不受任何限制。对于已经过审查起诉并作出处理的事实，如果后续确实出现足以推翻原判断的新证据，正确的程序是由原办案机关经法定程序重新审查起诉，而非由另一检察机关另起炉灶、以“漏罪”为由自行追诉。这不仅涉及管辖权的合法性问题，也关乎司法程序的严肃性和确定性。

允许不同检察机关对同一事实分别作出不同处理，既损害了程序统一性，也破坏了司法公信力。当公诉权可以在不同主体之间自由流转、不受任何约束时，公权力的滥用风险将急剧升高。

五、余论：程序公正与司法公信力的双重困境（一）程序正义与历史纠错的张力

程序正义要求程序的安定性和终局性。如果司法程序可以无限次地重复启动，被告人将永远处于被追诉的阴影之下。本案所反映的问题，实质上是“历史纠错”与“程序安定”之间的张力——一方面，司法程序应当允许纠正错误；另一方面，已经终局的程序不应被随意重启。

这一张力在现行法律框架下并非无解。当原程序确实存在错误，且有新的事实和证据足以推翻原判断时，法律允许重新追诉。但本案的情况并非如此——所谓的“新证据”不过是对原有证据的重新收集，原程序也并非因证据不足而终止，而是检察机关主动变更起诉予以剔除。这种“事后翻旧账”的做法，难以在程序正义的框架内获得正当性。

（二）公诉变更权的边界

公诉变更权不是不受限制的权力。有学者指出，为了确保被告人的防御权，避免被告人受到追诉的突袭，变更公诉必须受公诉事实同一性原则的限制，即被告同一、犯罪事实同一。变更起诉后剔除的指控，意味着检察机关已经认定该部分事实不符合公诉条件，公诉机关在程序上已经作出了终局判断。在公诉变更制度中，对被告人有利的公诉改变（包括因不具备公诉条件而撤回起诉，重罪事实和罪名改变为轻罪事实和罪名等），一旦作出，在无新事实新证据的情况下不应再被否定和推翻。

根据程序法治原理，审判对象的特定性和被告人辩护防御范围的明确性，是刑事正当程序的基本表征；检察机关起诉的事实应当尽可能特定，变更公诉亦应慎重进行，不能逾越理性的边界。对于已经过审查起诉程序并作出处理决定的事项，没有新的事实和证据，不得再次启动追诉程序，这正是变更公诉的理性边界。

六、结论

综上，检察机关的变更起诉决定一经作出，即在程序上对原指控事实产生终局性处理效力。对于已经过审查起诉程序并作出处理决定的事项，没有新的事实和证据，不得再次启动追诉程序。

“遗漏”是客观未能发现，“排除”是主动放弃起诉。已经被审查并剔除的指控，其性质是“排除”而非“遗漏”，不能再以“漏罪”名义重新追诉。

如果可以对一个十几年前已经程序终结的案件随意启动追诉，那么程序的终局性将无从保障。对“漏罪”的追诉必须以“新事实新证据”为前提，且应由原办案机关经法定程序处理，而非由另一检察机关另起炉灶。

公诉变更制度事关国家刑罚权的实现、被告人的命运，以及司法公正与效率。合法、正当地实施公诉变更，是检察机关履行客观义务的基本要求，也是维护司法权威和程序公正的重要保障。对于已经程序终结的事项，无论是原办案机关还是其他机关，都应当在尊重程序安定性的前提下行使追诉权。

本案所反映的问题，不仅是个案的公正问题，更是程序公正与司法公信力的制度性问题。当程序可以被随意重启、变更决定可以被随意否定，司法程序将失去其应有的安定性和权威性。冤冤相报，何以了之？或许，尊重程序的终局性，才是解决问题的根本之道。

参考文献

[1] 龙宗智：《论新刑事诉讼法实施后的公诉变更问题》，《当代法学》2014年第5期。

[2] 任禹行：《公诉决定的确定性：以〈刑事诉讼法〉再修改为视角》，西南政法大学。

[3] 《人民检察院刑事诉讼规则》（2019年修订）。

[4] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（2021年）。