打开网易新闻 查看精彩图片

第35类的“为他人推销”服务素来被实务界视作商标注册中的“万能项目”，大量企业特别是消费品领域的企业将其纳入商标布局。取得第35类服务上的商标注册或许有其商业意义，但不少企业却容易在法律角度混淆“销售产品”与“为他人推销”的概念边界。
尽管从注册成本角度考虑增加在第35类服务上的商标注册并无明显弊端，然而商标获准注册后，权利人负有规范使用的法定义务，若实际使用行为不符合该服务的法律内涵，商标将面临因连续三年不使用被撤销的风险；与此同时，能否准确把握“为他人推销”的服务边界，也直接影响在商标维权过程中的攻防策略与结果。基于此，本文立足商标授权确权行政案例视角，结合司法先例，对“为他人推销”中“为他人”的法律内涵、裁判标准进行梳理，尝试厘清实务中的认定边界并以期为相关案件提供参考。欢迎大家探讨、指正。
一、法律规范
（一）第35类服务
根据《类似商品和服务区分表》，第35类服务主要包括：广告；商业经营、组织和管理；办公事务。其中，3503群组系“为他人推销”（2021版表述为“替他人推销”），群组项下包含为他人推销、为他人采购(为其他企业购买商品或服务)、进出口代理以及市场营销等服务项目。
根据国家知识产权局2022年发布的《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》（以下简称《指引》），第35类服务主要包括涉及商业或者工业企业的业务管理、运营、组织和行政管理的服务，以及广告、市场营销和促销服务。《指引》特别强调“按分类要求，商品销售不视为服务”。
该类服务的主要目的在于，对他人相关商业经营或者管理、对他人工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助，以及通过各种传播方式为他人提供向公众进行广告宣传的服务。也就是说，该类服务“最重要的特点在于相关服务是为他人提供的，而非为权利人自身业务需求从事的有关行为”。因此一般而言，如并未向其他市场主体、个人提供广告、商业管理辅助、推销等第三方服务，仅从事自有商品的生产、销售的，不属于第35类相关服务。
（二）“为他人推销”
“为他人推销”服务是指为帮助他人提升其商品或者服务在市场上的销量或者需求，提供具体建议、策划、咨询等服务。
《指引》列明，“为他人推销”服务不包括以下情形：（1）通过零售或者批发等方式直接向消费者出售自己的商品或者服务；（2）销售他人的商品或者服务以赚取差价的情形，即单纯的商品销售行为不属于为他人推销服务范畴。
根据《北京高院商标授权确权行政案件审理指南》第19.14条“替他人推销”商标使用的认定：诉争商标注册人为商场、超市等，其能够证明通过提供场地等形式与销售商等进行商业合作，足以认定其为推销商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务，可以认定诉争商标在“替他人推销”服务上进行了商标使用。
二、司法案例
（一）“为他人推销”与“为他人销售”
实务中对“为他人推销”最常见的误读，便是将其与“为他人销售”混为一谈。以下案例能够清晰展现两类行为的本质差异。
1.法院认可的行为：为店内销售的产品提供促销服务
“美联”案[1]：多份商品购销合同书中不仅约定了代为销售的不同品牌，还约定了促销费以及保底销售的情况，且其向多家公司开具的发票均显示为“促销服务费”。
“宏信”案[2]：多份供应商合同中约定了“供应商向超市派驻门店促销人员并委托对其促销人员进行日常管理，按超市《供应商驻店促销人员管理协议》执行”，且上述合同所对应的发票开票项目为“促销服务费”。
“华光商厦”案[3]：公司与多家公司签订的《供销合同》、《促销、推广费用抵扣确认单》、《租赁合同》等证据可以证明华光商厦公司于指定期间与上述公司进行了商业合作，为上述公司产品在华光商厦的销售提供了场地、促销海报策划、微信公众号推广等服务。
“MODA OPERANDI MO”案[4]：商标使用人提供的商业发票、销售收据以及“MODA OPERANDI MO”官方微博发布的推销其他品牌信息及链接可以证明商标使用人对多家国内外服装、鞋、包品牌商品进行推广并实际销售。
2.未被法院认可的行为：单纯销售行为
“守诚”案[5]：商标使用人经营水果卖场，与饮料供货商签订产品推销协议，约定供货商利用商标使用人卖场的优势、在其卖场内陈列放置他人品牌饮料产品，供货商支付给商标使用人的服务费为供货商商品销售额的20%；在合同实际履行时，商标使用人向供应商转账结算货款，而供应商的收款收据上显示有扣除服务费。法院认为，前述行为仍然属于购进货物后再对外销售的零售行为，不认定属于“替他人推销”。
“诺邓”案[6]：商标使用人提供的代销协议、销售记录等证据显示前述电商平台店铺中销售了其他品牌的腊排骨、刀架刀具、茶叶等商品，上述行为系通过零售或批发直接向消费者出售商品，以价格的差异获取商业利润的情形，未体现诉争商标被许可人为他人销售商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务。
“阅读花园”案[7]：原告购买或出售图书、租用他人场地销售商品、采购kindle、酒产品等相关内容的证据，均指向原告为消费者提供出售或出借图书、提供餐饮等相关内容的服务，以及原告作为主办方为活动提供了场地，无法证明诉争商标在广告、替他人推销等服务上的使用情况。
“Eagrow”案[8]：商标使用人与国外公司签订订单后，按照国外公司的个性化需求采购相关商品并出售给国外公司。原告提交的证据显示，其先和作为购买方的国外公司签订销售协议，根据国外公司的需求，在国内寻找商品的销售方并采购符合国外公司要求的商品，最终发货至国外公司，该交易过程仅是买卖交易顺序的不同，但并未体现原告为推销他人商品提供了建议、策划、宣传等服务。
综合上述案例可以看出，商场、超市等主体，除销售他人商品之外，还需要配套实施海报策划、宣传推广、促销员管理等促销服务，才可能构成“为他人推销”；仅仅提供经营场地、收取服务费、采购第三方商品再转售，都属于单纯商品销售，不属于“为他人推销”服务的范畴。
（二）其他法院认可的行为
除商超场景下的促销服务之外，法院还在判决中认可了其他构成“为他人推销”的行为。例如，在“壹生源”案[9]中，法院考虑到壹生源公司的医药连锁经营性质，其作为总店为下属连锁分店进行统一商业经营管理、营销策划、广告设计宣传、商业职能管理及咨询等服务，通过广告宣传的方式对诉争商标在核定使用的广告、替他人推销等服务上进行了使用；在“手信”案[10]中，广州老字号受托组织开展老字号及广州手信商品交易活动，举办“广州十大手信”、“广州十大手信销售网点”评选活动，为老字号企业进行宣传及促销，属于“替他人推销”服务的范畴。
（三）标准模糊：代理经销、委托销售等销售他人商品的行为
在“JD”案[11]中，兆光机车配件厂与湘南公司签订的《委托销售与服务协议》约定兆光机车配件厂推广与销售湘南公司的产品，服务费按照成交后的百分之三提取。法院认为，双方签订的合同性质应为委托销售合同，并非诉争商标指定使用的“广告宣传、替他人推销”等服务。在“银纪”案[12]中，法院认为在案证据仅指向某公司及被授权人开设了多家“银纪”品牌的饰品店铺销售相关产品以及代销第三方手表产品等行为，未体现其将诉争商标在“替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”等复审服务上进行了商业使用。
相反，在“乐及图”案[13]中，原告以“北京市政交通一卡通有限公司销售类卡产品渠道分销商”名义在北京市内从事有关销售类卡产品的分销服务，法院认为属于为他人代销商品，构成“替他人推销”。在“珍醇坊RUNGIS”案[14]中，商标使用人经国外其他品牌方授权在中国销售他人品牌产品，与国内多家公司签订合作协议或授权，将产品销售给下级经销商。同时，商标使用人印制宣传资料，通过公众号宣传销售他人产品，法院认可了商标使用人在“替他人推销”服务上的商标使用。
由此可见，对于代理经销、委托销售等销售他人商品的行为，在实务中可的认定标准模糊不清。仅从判决来看，法院未明确应如何认定经销商、分销商等主体的商标使用，因此，相关个案中的认定可能会因为证据和商业模式的不同而有差异。
三、要点总结
结合《指引》的定义及前述司法案例，认定是否构成“为他人推销”可考虑三个核心要素：是否以独立服务主体身份，是否为第三方品牌、商品经营提供市场化推广辅助服务，是否因该辅助服务对销售效果形成增益。需要特别排除的主要包括为自身商品进行的销售推广服务，以及虽为第三方品牌、商品但仅参与商品交易本身并赚取商品差价的行为。简要展开如下：
（一）“为他人推销”服务的主体特征：独立服务商，具有服务属性而非单纯交易属性
该主体首先区别于商品品牌权利人或上下游销售主体，而是为品牌权利人或上下游销售主体提供服务的独立主体。
上下游销售主体作为销售商角色亦可提供“为他人推销”服务，此时该主体竞合双重身份：销售商及独立服务商身份。其中行使“为他人推销”行为的身份仍为服务商身份。
（二）“为他人推销”服务的性质特征：为第三方品牌、商品经营提供市场化推广辅助服务，该服务不同于销售行为本身，而是助力并服务于销售行为的服务
该类服务本身并不属于销售服务的一部分，而是服务于销售行为的服务，旨在通过咨询、策划等方式提高销售的效果。《指引》以及多个案例都明确单纯的商品销售并不属于“为他人推销”，正是为厘清单纯销售行为与“为他人推销”服务的边界。简单地说，销售主体（含自行销售商品的品牌权利人）通常是“为他人推销”服务的对象，“为他人推销”服务通常是为辅助销售主体而产生的服务。
其中较难区分的一种情况是，“为他人推销”服务商既是为他人销售商品的主体，即销售行为的主体，同时在销售他人商品时又额外提供了促进销售的相关服务，构成同时包含销售与“为他人推销”的复合行为。如在华光商厦案中，华光商厦公司提供场地及销售服务，还特别提供了促销海报策划、微信公众号推广等服务，实为两类行为的复合。
（三）“为他人推销”服务的效果特征：在概念上对销售效果可形成增益
法律规范将单纯的销售行为从“为他人推销”服务中排除，代表销售成交这一效果，并不涵盖在“为他人推销”服务的效果之中。也就是，成交本身构成销售行为的效果，不构成“为他人推销”的效果。那么“为他人推销”的效果是什么？应是原本无法成交的最终成交，或原本的成交数量得以增长，也就是对成交的增益。
在成功认定与未成功认定的案例中，多个判例都考虑一个重要因素，即服务费的性质。如在美联案中法院基于当事人向多家公司开具的发票均显示为“促销服务费”的事实，认定构成“为他人推销”。回归到商业逻辑，如当事人仅赚取商品差价，则其行为性质应当内含于单纯的销售行为之中，而当促销商品的供应商向服务商支付促销服务费时，则更可能代表该服务商的服务对于促进销售、对销售形成增益作出了贡献。
（四）“为他人”的反向排除标准
如虽有一定的“促销”效果，但核心归于商品买卖交易、以销售牟利性质的行为，即便存在陈列、场地使用、简单合作等表象，仍很可能不被认定构成“为他人推销”：
1、核心行为仍为商品转售，赚取进销差价的
行为人采购第三方商品、参与货款结算、取得货品所有权，通过向终端消费者零售、批发商品获利，收益核心是商品销售差价，而非服务对价的行为通常不被认为构成“为他人推销”。如守诚案等均明确，先采购后转售、根据客户需求定制采购交易、单纯代销零售获利的行为，均属于自我销售行为，服务对象并非品牌方，不满足“为他人”要件。
2、主要提供基础场地/销售，仅附属部分非实质性辅助服务的
如仅主要提供基础场地/销售，即便存在部分货品陈列展示、销售渠道策划等服务，但未实施实质性策划、宣传、推广、运营管理等主动推销辅助行为的，前述货品陈列展示、销售渠道策划等服务仍可能被场地提供及销售行为所吸收。如阅读花园案中仅提供场地、商品售卖的行为，因缺乏对第三方商品的主动推销服务，无法认定“为他人”使用。
3、普通委托销售、代理经销的纯交易行为
与普通销售商不同，受托销售商、代理经销商等本身具有较强的提升销售业绩的内驱力，因此此类主体进行的有限的促销活动很难被定义为“为他人”，此情形下如未叠加可独立成服务产品的营销策划、品牌宣传、运营管理等服务，则通常更易被认定为仅属于商品销售分工，本质仍是商品交易行为，不构成“为他人推销”服务（如JD案、银纪案等）。
四、延伸思考
尽管理论上我们可以总结出一些考虑因素，用以协助在个案中判断一个服务是否构成“为他人推销”服务，然而商业实践中的服务模型可能比理论总结的模型复杂得多，这也是不同法官对于看似类似的行为可能得出不同结论的原因之一。
除应对纠纷之外，梳理及总结相关概念还可提前对商业活动做出有效指引，包括针对可能提供“为他人推销”服务的商业主体而言，特别是商超等争议较大的主体，可提前进行以下准备工作，以便在面临纠纷时更好的维护权益，“为他人推销”的服务性质能够得以确认：
1、区分商超自营、销售他人品牌商品以及提供场地等不同的运营模式，针对不同运营模式提供不同的合同范本，并按照相应服务分项列明收费，以便区分在不同法律关系中的地位，避免被一概定以单纯销售商的身份；
2、对费用构成进行精细化区分，比如针对仅提供场地的服务，在提供场地之外，其他的服务如海报宣传的策划、设计与落地执行等，可单列收费项目写入合同并单独开具票据；对于同时提供销售及“为他人推销”服务的，亦可以合同约定分项及分项开具票据等方式区分不同的服务条目，如定义为促销服务费、推广费、运营管理费等服务性收益；
3、针对“增值”服务的收取方式进行设计，比如按照提升销售额的比例收取等，尽量与服务内容、服务规模挂钩，而非与商品销售额差价、进销利润挂钩，完整形成“为他人提供服务、收取服务对价”的法律关系，协助法院确认服务定性；
4、在有条件的情况下，可对提供“为他人推销”服务的效果进行信息搜集并留存数据，比如对比未购买该服务的品牌，对接受该服务的品牌的销售额增长情况进行统计等，以便固化该服务的性质；
5、通过线上（如微信公众号、网站、社交媒体账号等）及线下方式为入驻品牌提供推广策划及推广执行等服务，其中线上渠道更易自动留痕并形成有效证据；等。
综上，“为他人”是第35类“为他人推销”服务的核心要义。该服务区别于商品自营买卖、赚取进销差价的经销代销行为，关键在于是否独立提供策划、宣传、促销、商业管理辅助等第三方服务，而非仅从事商品流转销售。同时还需特别注意，即便客观上为第三方品牌开展推广宣传，也应当是使用自身的第35类商标提供服务，不能将所推广商品的商标混同等同于服务商标的使用。目前，在第35类服务上被认定已达驰名程度的商标有“苏宁”、“沃尔玛”、“大润发”、“义乌中国小商品城”、“新华书店”等等，这些主体的核心价值正是面向众多商户提供第三方商业服务，亦能印证前述裁判逻辑。鉴于司法实践中代理、经销、委托销售等商业模式边界仍存在裁判尺度差异，企业应当对照自身实际经营模式，厘清业务行为属性，在专业商标律师或代理人的协助下规划第35类商标布局与商标使用证据留存，既避免盲目注册造成资源浪费，也防范因使用不成立遭遇撤三、在先使用抗辩不被支持等实务风险。
注释：
[1](2019)京73行初14687号
[2](2020)京73行初11374号
[3](2021)京行终1106号
[4](2022)京行终2951号
[5](2019)京73行初3205号
[6](2025)京行终6588号
[7](2020)京73行初11126号
[8](2020)京73行初13764号
[9](2019)京行终10106号
[10](2019)京73行初7609号
[11](2020)京行终2191号
[12](2025)京行终7002号
[13](2017)京73行初4364号
[14](2021)京73行初3661号
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：肖越心 汪伊涵 泰和泰（北京）律师事务所