随着网络犯罪案件持续增多，非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪经常被混淆。很多当事人被采取强制措施之后弄不清楚两个罪名之间的区别，甚至部分案件在侦查和审查起诉阶段可能存在定性争议。《刑法》第二百八十七条之一规定的非法利用信息网络罪是针对网络犯罪预备行为设立的罪名，当事人设立群组发布违法信息，即便下游犯罪尚未实际完成，只要达到情节严重标准就可以单独定罪。而帮助信息网络犯罪活动罪重点规制为已经实施的网络犯罪提供技术，提供支付结算等帮助的行为。沈阳刑事律师汪国辉认为：这两个罪名量刑区间虽然相近，但犯罪构造和入罪逻辑上完全不同，定性错误会直接影响案件的证据审查与辩护方向。
很多当事人存在认知误区：认为只要在微信群，社交平台转发广告或者是推广链接就构成帮信罪。区分两罪核心要看行为发生的阶段。非法利用信息网络罪处罚的是预备阶段的行为，也就是搭建犯罪平台、组建犯罪通讯群、发布引流信息为后续违法犯罪做准备。当事人只是发布赌博，虚假贷款甚至诈骗相关信息，但下游诈骗和赌博犯罪还没实施或者还没到手，这个时候优先考虑定罪非法利用信息网络罪。而帮信罪要求被帮助对象已经实施犯罪，当事人提供服务器，银行卡或者其他收款通道等对正在进行的犯罪提供帮助。
第一，从行为内容判断行为性质
非法利用信息网络罪的典型行为，包含建立用于违法犯罪的网站或者社交平台群聊进行发布违禁品和违法犯罪信息，为实施犯罪发布推广信息。简单来说就是搭建阵地对外散发广告和引流信息。而帮信罪的行为是互联网接入，利用服务器托管或者支付结算等手段提供支持，注重的是技术服务和资金通道。单纯建立微信群用来发布赌博引流二维码，群内尚未发生实际投注，一般认定非法利用信息网络罪。如果明知他人正在运营赌博平台，长期提供收款银行卡用于资金结算更倾向认定帮信罪。
第二，从下游犯罪是否实际实施判断
非法利用信息网络罪不需要下游犯罪既遂，也需要不需要下游犯罪着手实施。只要行为人设立群组或者发布违法信息，达到司法解释规定的数量满足情节严重的条件就可以单独入罪。这也是该罪名的特点，目前就是为了打击网络犯罪预备行为。帮信罪要求被帮助对象确实实施了犯罪，如果下游没有任何犯罪行为，单纯提供技术支持一般不能构成帮信罪。这是两罪最核心的区别也是进行罪名辩护工作的关键切入点。
第三，从竞合处理规则把握定罪原则
法律明确规定：如果一个行为同时触犯两个罪名时，依照处罚较重的罪名定罪处罚。但司法实践当中不能简单套用该条款需要先对行为进行区分。如果核心行为是建群、发布引流广告，即使后续少量下游人员开展犯罪也要优先考虑非法利用信息网络罪。如果核心是为已经运行的犯罪平台提供资金和技术支撑那就考虑帮信罪。
两高出台的司法解释明确了非法利用信息网络罪 情节严重 的认定标准，包括设立网站、群组数量，发布信息条数，违法所得数额等。所以在辩护过程中要重点核查相关信息的认定。对于包含大量合法信息的群组，不能将群内全部人员和全部信息都计入涉案数量。对于涉嫌非法利用信息网络罪的案件的当事人，一定要及时委托律师进行处理，梳理行为以及主观认知，在法律框架内争取从轻处理。
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