一个“只代发红包”的被告人，为何构成开设赌场？
2015年9月至11月，向某在杭州市萧山区建立微信群，组织他人以抢红包方式赌博。被告人谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬分别帮助向某在赌博群内代发红包，并根据发出红包的个数从抽头款中分得好处费。一审法院以开设赌场罪判处四人有期徒刑三年至三年六个月不等，均未认定从犯。
四名被告人只是“代发红包”——这一看似简单的操作性工作，为何被认定为开设赌场罪的共同犯罪？二审法院又为何将四人均改判为从犯，量刑大幅下调？指导案例106号对此作出了权威回答。
一、裁判要点：微信群何以成为“赌场”
指导案例106号的裁判要点明确：“以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’。”
这一裁判规则的核心在于“控制管理”与“持续组织” 。与传统物理赌场不同，微信群没有实体空间，但组织者通过制定赌博规则、安排代发红包人员、抽取头头等方式，对赌博活动实施了实质性的控制和管理。赌博活动在一段时间内持续进行，而非临时、偶发的聚众赌博。这种“持续性”和“控制性”的结合，使微信群在功能上具备了“赌场”的实质特征。
二、核心启示一：“代发红包”为何构成共同犯罪
四名被告人虽未参与微信群的建立、规则的制定，但其代发红包的行为是赌博活动得以持续运行不可或缺的执行环节，且四人按发出红包个数从抽头款中分得好处费，表明其行为与赌博经营的整体利益直接挂钩。
这一认定逻辑表明：开设赌场罪共同犯罪的成立，并不要求每一名参与者都实施组织、决策等核心管理行为。 只要行为人明知参与的是赌博活动的组织运行，并在其中承担了具体的、持续性的执行职能，且通过参与利益分配的方式与赌博经营形成利害关联，即可被纳入共同犯罪的评价范围。这为理解“边缘参与者”的入罪边界提供了重要参照。
三、核心启示二：从犯认定的二审纠正路径
本案最具指导价值之处，在于二审法院明确指出一审“未认定从犯不当，依法予以纠正”。
四名被告人的共同特征是：均系受组织者向某招募，从事单一化的代发红包工作，未参与微信群规则制定、参赌人员管理、抽头比例设定等核心决策环节，其获利方式为按工作量计提的“好处费”而非按经营利润分成。这些特征共同指向了行为人在共同犯罪中处于受雇佣、听从指挥、地位从属的辅助性角色，与组织者向某在决策权、控制力、利益分配方式上存在本质区别。
二审据此认定四人均系从犯，并对谢检军予以从轻处罚，对高尔樵、杨泽彬、高垒均予以减轻处罚。结合杨泽彬自首、各被告人退赃等情节，最终改判为有期徒刑一年六个月至三年不等。
四、辩护策略
第一，关注“情节严重”的认定。 本案中，四名被告人被认定为“情节严重”，基础刑期在五年以下。辩护律师在代理同类案件时，应当重点审查赌资数额、抽头渔利、参赌人数是否确实达到“情节严重”标准，是否存在重复计算或不实认定。
第二，从犯认定是核心辩点。 对于仅从事代发红包、记账、客服等执行性工作的人员，应当重点论证其未参与核心决策、获利方式为固定报酬而非利润分成、受招募而非主动组织，争取从犯认定。从犯“应当”从轻、减轻处罚，是实现刑期降档的关键路径。
第三，注意举证“明知”的边界。 代发红包行为本身不等于“明知是赌博”。如果行为人确实不知群内活动系赌博，或仅以为是普通抢红包娱乐，应当从主观明知的角度进行辩护。
指导案例106号确立了微信群抢红包赌博构成开设赌场罪的裁判规则，但更值得关注的是其关于从犯认定的纠正——一审未认定从犯，二审依法纠正。这一裁判过程提示：在微信群赌博案件中，组织者与执行者的责任应当严格区分，代发红包等执行性工作不应与组织、决策行为等同评价。对辩护律师而言，从犯认定是此类案件中最具降档价值的辩点。
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