商业秘密律师李营营：软件侵权有时无需机械比对源代码
判断计算机软件是否相同或实质性相似，既可比对源代码、目标程序代码和文档，也可考察运行后的组织结构、输入输出形式及操作界面
阅读提示：本案涉及《来怼我啊》网络游戏破解版在“八门神器”APP中的传播。一审认为权利人未提交源代码，并坚持把网络游戏作为独立作品整体保护，因而驳回全部诉请。最高人民法院二审纠正了这一处理：应当依据原告明确提出的计算机软件著作权请求确定保护对象；源代码比对并非软件侵权认定的必备环节。被诉游戏虽已下架，但其操作界面、人物形象、故事情节与权利游戏基本一致，标题标注“破解版”，作者、简介及“橙光”标识亦相同，在平台不能说明上传者且无法证明实质性差异时，可以推定软件实质性相似并认定信息网络传播权侵权。
裁判要旨：
判断计算机软件是否相同或实质性相似，既可比对源代码、目标程序代码和文档，也可考察运行后的组织结构、输入输出形式及操作界面。游戏安装包下架导致源代码无法取得时，如两款游戏的界面、人物、剧情基本一致，被诉版本又标明“破解”、使用相同作者简介及权利人商标，而平台不能证明差异，可以依据高度盖然性推定实质性相似。
案情简介：
1.北京某网络科技有限公司取得《来怼我啊》软件V1.0计算机软件著作权登记证书，并通过“橙光”平台运营相关网络游戏。长沙某信息科技有限公司负责运营“八门神器”APP。
2.“八门神器”APP中出现名为“来怼我啊（最新版）[柒染破解禁二传]”的游戏，显示由案外用户上传。权利人于2020年9月下载安装，并通过截图固定操作界面、人物形象、游戏规则和故事情节。
3.平台认可被诉游戏与权利游戏在界面、人物、音乐、规则和剧情等方面基本一致，但主张软件侵权必须比对源代码；因游戏已下架，平台无法提交被诉软件源代码。
4.一审法院认为网络游戏并非法定独立作品类型，权利人坚持整体保护且未按要求提交权利软件源代码，应承担举证不利后果，遂驳回全部诉讼请求。
5.二审查明，被诉游戏标题明确标注为权利游戏的破解版，作者、简介与权利游戏一致，操作界面还显示权利人的“橙光”商标；平台对用户上传的软件具有审查权，却未披露上传者信息。
6.最高人民法院撤销一审判决，认定平台侵害信息网络传播权，酌定赔偿经济损失及合理开支1万元；因游戏已下架且未证明商誉受损，未支持停止侵权、刊登声明和消除影响请求。
案件争议焦点：
一、网络游戏包含多类作品要素时，法院应依据权利人的何种主张确定本案保护的作品类型？
二、游戏软件侵权是否必须取得双方源代码并进行逐行比对？
三、在被诉安装包下架、源代码无法取得时，哪些外在事实足以推定两款游戏软件实质性相似？
四、用户上传的破解版游戏经平台审查后向公众提供下载，平台能否援引网络服务提供者抗辩，应承担何种责任？
法院裁判观点：
一、作品类型和审理范围应以原告明确的诉讼请求为基础。
网络游戏可能同时包含计算机软件、文字、美术、音乐和视听画面等多种成果，不同类型的保护客体、侵权比对方法及管辖规则并不相同。本案原告的诉讼请求明确要求停止侵害《来怼我啊》游戏计算机软件著作权，并提交软件登记证书证明权利基础。
权利人虽在庭审中主张游戏还包括动漫形象、界面、音乐和玩法，但未在一审辩论终结前变更诉讼请求，也未明确这些要素中哪些构成独创性表达。因此，本案应限于计算机软件著作权审理，无须判断网络游戏整体是否属于一种独立作品类型。
二、源代码比对不是认定计算机软件侵权的唯一方法。
计算机软件包括程序及有关文档。判断两个软件相同或实质性相似，可以比对源代码、目标程序代码和文档，也可以考察软件运行命令后的组织结构、输入输出形式、操作界面等。法律并未要求每一件软件侵权案件都必须先取得双方源代码。
本案双方确认被诉游戏已经下架，平台称安装包系案外人上传且已删除，客观上不存在源代码比对基础。如果在此情形下仍将源代码鉴定设为必经程序，会使控制并删除被诉软件的一方因证据不复存在而当然免责，也不符合软件侵权证明的实际规律。
三、游戏软件的外在表达能够与其他证据共同证明程序实质性相似。
游戏软件以娱乐体验为主要用途，操作界面、人物形象和故事情节既是程序运行的外在表达，也是程序设计的重要目的。虽然理论上相同画面可能由不同代码实现，但两个独立开发的游戏在界面、人物和剧情等方面均相同或基本一致的概率较低。
本案除外在表达基本一致外，被诉游戏标题还直接标注“破解”，载明的作者、简介与权利游戏一致，界面使用权利人的“橙光”标识。多项事实彼此印证，使被诉软件系对权利软件抄袭复制的可能性达到高度盖然；平台又未举证证明代码不同或存在实质性差异，法院据此推定实质性相似。
四、平台具有内容审查权却不披露上传者并直接提供下载的，可以认定实施传播行为。
平台主张游戏由用户上传，但未披露上传者的身份和联系方式。其后台提示上传内容需进入管理员审查，说明平台对应用上线具有审核和控制能力；被诉游戏最终在“八门神器”APP内向公众提供下载，并非未经平台介入的纯粹技术传输。
平台在明知标题含有“破解”字样、游戏又使用权利人商标和作者信息的情况下仍提供下载，使公众能够在个人选定的时间和地点获得软件，构成对信息网络传播权的侵害。仅以内容由第三方上传为由，不能当然适用避风港规则。
五、责任方式应分别审查现实必要性人格利益损害及个案赔偿证据。
被诉游戏已下架，且没有证据证明平台此后继续实施相关传播行为，停止侵害请求已无现实必要。刊登声明、消除影响主要用于弥补商誉等人格利益损害，权利人未证明其企业商誉受到具体贬损，故法院未支持该项请求。
双方均未证明实际损失、违法所得和具体维权支出。法院综合游戏软件性质、传播行为后果、侵权内容已下架，以及同一公证书同时固定数十款游戏、权利人已另案起诉并获赔等因素，酌定本案经济损失及合理开支合计1万元。
综上，最高人民法院撤销一审判决，认定长沙某信息科技有限公司侵害《来怼我啊》游戏软件的信息网络传播权，并判令其赔偿1万元。
案例来源：
《北京某网络科技有限公司与长沙某信息科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷二审判决书》〔案号：（2023）最高法知民终1148号，裁判日期：2024年2月27日〕。
实战指南：
一、游戏权利人起诉前应先拆分作品类型并准确选择请求权基础。
网络游戏通常同时包含程序代码、游戏文档、人物形象、场景美术、文字剧情、音乐和连续画面。起诉时应分别说明主张保护的作品类型、权利凭证和独创性表达，并对应提出停止传播、赔偿或消除影响等请求。不能仅使用“整体游戏著作权”等概括表达，否则可能造成比对对象、举证标准和管辖依据不明。
二、源代码无法取得时应提前设计外在表达和传播链条取证方案。
发现侵权游戏后，应立即保存安装包及哈希值、下载页面、标题、版本、上传者、作者简介、商标标识、文件签名和权限信息，并全程录屏游戏安装、启动和运行过程。选取具有识别力的人物、剧情、任务、界面、错误和隐藏内容进行对照，结合应用商店记录、服务器日志或公证存证，避免下架后只剩零散截图。
三、软件同源证明应突出多项异常一致而非只比较通用功能。
权利人应区分游戏类型惯例、公共素材和独创表达，重点展示角色组合、剧情顺序、文本错误、数值配置、关卡结构、隐藏彩蛋、资源命名及权利标识等难以独立巧合的特征。若被诉名称直接出现“破解”“无限资源”等字样，或保留原作者、简介和商标，应与运行内容共同构成相互印证的证据链。
四、内容平台应对破解类关键词和权利标识建立更严格审核。
平台应留存上传者实名认证、IP、时间、文件哈希、审核人员和处理记录，对“破解”“去广告”“无限货币”等高风险标题设置拦截或人工复核，并核查安装包内的作者及商标信息。接到权利通知后，应及时下架、保全后台数据并披露必要上传者信息；既有实质审核权又拒绝说明内容来源，将显著增加直接或帮助侵权风险。
五、赔偿请求应避免把同一批取证成本在多个案件中重复主张。
权利人应提交授权收入、付费用户流失、侵权下载量、持续时间及推广收益等证据，并说明公证费、律师费等合理支出如何分摊。若同一次公证覆盖数十款游戏、同一平台已在多案承担赔偿，法院通常会审查重复获赔风险。被诉方则应证明及时下架、下载量有限、无持续传播和权利人损失证据不足。
李营营律师团队专业介绍：
李营营律师团队长期专注于商业秘密、计算机软件、数据权益及技术成果保护的刑事案件与民事案件。团队注重审查软件权属、源代码版本、人员接触权限、代码流转路径、程序相似性及独立开发记录，结合代码仓提交记录、开发文档、服务器日志、电子通信记录等材料，梳理能够接受法庭检验的证据链，针对鉴定意见和技术比对报告，围绕检材来源、版本对应、比对方法及结论范围提出有针对性的质证意见。
在民事案件中，团队可代理软件著作权侵权、涉及源代码的商业秘密侵权，以及软件开发、交付和权属争议。对于权利人，可协助固定侵权证据，依法申请证据保全、行为保全和财产保全，提出停止侵权、赔偿损失等请求；对于被诉企业及个人，可围绕独立研发、合法授权、开源或第三方代码来源、技术比对缺陷及赔偿依据开展抗辩。
在刑事案件中，团队可办理涉及软件源代码的侵犯著作权、侵犯商业秘密等案件，协助权利人评估控告条件、整理技术及交易证据、制作刑事控告材料；为被追诉企业及个人提供侦查、审查起诉和审判阶段的法律帮助与辩护。
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