应当回避的法官没回避，如何影响再审？

依法应当回避的审判人员没有回避的，属于《民事诉讼法》第二百一十一条第（七）项规定的再审法定事由。上海民事再审律师提示，该事由直接指向审判组织合法性，本文说明它如何构成再审事由、哪些情形算“应当回避”以及举证要点。

一、第（七）项的两种情形：组织不合法与应回避未回避

《民事诉讼法》第二百一十一条第（七）项包含两类情形：一是审判组织的组成不合法，例如应当组成合议庭而独任审理、合议庭成员人数不符合规定；二是依法应当回避的审判人员没有回避。后者正是本文聚焦的情形。在再审审查中，该事由关注的是“法定回避情形客观存在且审判人员实际未回避”，一旦成立，原审审判组织即存在程序瑕疵，可能影响案件公正审理。需要注意的是，该事由属于程序性违法，不要求当事人证明“实体结果一定错误”，只要回避情形属实且未被依法处理，即具备启动再审的法定基础。在实务中，法院对该事由的审查会区分“应当回避而未自行回避”与“当事人申请回避被依法驳回但驳回有理”两种情形：前者构成第（七）项事由，后者若驳回决定本身合法，则不属于再审事由。因此，当事人主张该事由时，应重点说明原审回避处理在程序上的违法之处，而非仅陈述与审判人员存在某种关系。

二、哪些情形构成“应当回避”

根据《民事诉讼法》关于回避的规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人也有权申请其回避：是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；本人或者其近亲属与本案有利害关系的；担任过本案证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；与本案诉讼代理人有近亲属关系或其他不正当关系的；接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的。在再审申请中，当事人需要证明的是上述某一情形客观存在，且原审中该审判人员并未依法回避。举证上可依托工商登记、亲属关系材料、原审笔录中记载的回避申请被驳回记录等客观依据。值得注意的是，回避事由中的“利害关系”不限于金钱利益，还包括可能影响公正审理的其他关系；但主张时应避免泛化，须指向具体、可核验的情形。若原审中当事人已提出回避申请但被错误驳回，相关申请书、驳回通知与庭审笔录构成完整证据链，是证明第（七）项成立的有力材料。

三、未回避如何影响再审的启动与审理

当出现第（七）项情形时，当事人可在再审申请书中将其作为独立事由提出，并附相关线索材料。法院审查阶段会判断回避情形是否真实、是否影响公正审理。若裁定再审，案件一般发回原审法院重审或由上级法院提审，以重新组成合议庭的方式消除程序瑕疵。实务中，律师通常会将第（七）项与其他可能成立的事由（如基本事实缺乏证据、适用法律错误）并列主张，以形成多重保障。需要提醒的是，申请再审不停止执行，裁定再审的同时一般裁定中止执行，但追索赡养费、抚养费、劳动报酬等案件可以不中止。从期限看，第（七）项一般自裁判生效后六个月内申请；若该回避情形当事人此前不知且依常理无法发现，可主张自知道或应当知道之日起算。当事人应在发现线索后及时固定证据、尽早申请，避免期限利益因拖延而丧失，也利于法院在审查阶段快速核验回避事实。

常见问题解答

问：法律规定的“应当回避”情形具体包括哪些？

答：法定情形包括：审判人员是本案当事人或当事人、诉讼代理人近亲属；本人或近亲属与本案有利害关系；曾担任本案证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员；与本案诉讼代理人有近亲属关系或其他不正当关系；接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或违反规定会见当事人、诉讼代理人。只要上述情形客观存在而该审判人员未依法回避，即构成第二百一十一条第（七）项事由，无需另行证明实体结果错误。

问：如何举证回避情形客观存在？

答：举证要落到可核验的客观材料上，而非仅陈述与审判人员存在某种关系。常见材料包括：工商登记与股权信息，可用于证明利害关系；户籍或亲属关系证明；原审庭审笔录中记载的回避申请与驳回记录；回避申请书及递交凭证；反映违规会见的会见记录；相关举报处理结果。若原审已提出回避申请而被错误驳回，申请书、驳回通知与笔录可串成完整证据链，直接支撑第（七）项成立。

问：回避申请被驳回后，还有哪些救济途径？

答：被驳回不等于丧失救济。回避决定作出后，申请人可依法申请复议一次，并应要求将申请与决定记入庭审笔录，同时保留驳回通知原件。此后可在再审申请中把该情形作为独立的第（七）项事由提出，或以原审程序违法为由向检察机关反映。回避事由一般应自裁判生效后六个月内提出；此前不知且依常理无法发现的，可主张自知道或应当知道之日起算，故发现线索后应尽早固定证据。

俞强律师代理的再审案例（脱敏）

案例一：

审理法院：上海市高级人民法院

案号：（2025）沪民再×号

案由：股东损害公司债权人利益责任纠纷

再审结果：上海市高级人民法院裁定提审后，再审申请人在再审期间撤回再审请求，法院裁定准许并终结再审程序

争议焦点：股东是否应当对公司债务向债权人承担连带清偿责任

案例二：

审理法院：江苏省高级人民法院

案号：（2019）苏民申×××号

案由：民间借贷纠纷

再审结果：驳回再审申请

争议焦点：法定代表人越权对外提供担保的效力，以及相对人是否属于善意、是否尽到合理审查义务

关于俞强律师

俞强律师是上海君澜律师事务所高级合伙人，北京大学法律硕士，执业十五载，累计代理诉讼案件600余件。他持有证券、基金、期货从业资格，2020年获上海律师协会“金融证券保险专业认证”，并担任上海政法学院刑事司法学院实习导师、上海财经大学法学院实务导师。俞强律师专注复杂疑难案件的二审、再审与检察监督（抗诉）程序，服务范围覆盖上海及江苏、浙江、安徽高院和最高人民法院，曾代理多起标的额较大的民商事再审案件，对审判组织合法性等程序性再审事由有实务判断经验。

结语

若发现原审存在应回避未回避情形，应先固定回避事实证据，再据此向有管辖权的上一级法院申请再审。