把结论放前面:能。而且这种解除,单位不用付经济补偿。
一、依据在《劳动合同法》第三十九条
《劳动合同法》第三十九条列了用人单位可以单方解除、且不用支付经济补偿的几种情形,引导句是"劳动者有下列情形之一的",其中第(六)项是"被依法追究刑事责任的"。
这里有个细节值得说一句:项里只有"被依法追究刑事责任的"这几个字,"劳动者"在引导句里。引用时不要顺手加进项里,看着是小事,落到书面意见上就是引错了。
缓刑算不算"被依法追究刑事责任"?算。
二、这个结论的依据不止一条
劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号)第29条作过界定,把"被依法追究刑事责任"指向三种情况:被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。
这条文件出台于1995年,里面有两处表述今天不能照字面读了:一是免予起诉制度在1996年刑事诉讼法修改时已不再保留;二是这里的"刑法第三十二条"指的是1979年刑法,对应现行刑法中免予刑事处分的规定(现行刑法第三十七条)。不过这两处都不改变结论——缓刑属于"被人民法院判处刑罚",这一支从来没变。
同一条第二款还专门就缓刑写了一句,明确劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的,用人单位可以解除劳动合同。
道理不复杂。缓刑是有罪判决,只是刑罚暂缓执行,落在第三十九条第(六)项里,实务中争议不大。
三、两个时间点,容易搞混
刑事拘留、逮捕,不等于"被依法追究刑事责任"。案子还没判,单位拿第三十九条第(六)项解除合同,通常站不住。强行解除可能构成违法解除,要付赔偿金,这一点各地裁判比较一致。
一审判决下来、还在上诉期内,判决尚未生效,多数意见同样认为不能据此解除,得等生效。不过这一类实务中并非没有分歧——也有观点认为"被追究刑事责任"指的是事实上已经被追究,不以判决生效为条件。所以真碰上单位在上诉期内解除,先别急着下结论,把判决书和解除通知都留好,带着材料去问。
这两条对劳动者有利,实践中却常被单位忽略。
四、注意是"可以",不是"应当"
第三十九条给单位的是权利,不是义务。解除,可以。继续用,也可以。
现实里就是两种结果:有的单位按第三十九条解除,程序上站得住;有的单位看岗位、看表现,选择留人。这属于单位的用工自主权。
五、要不要给钱
按第三十九条第(六)项解除,法律没有要求支付经济补偿。这是它和第四十条(无过失性辞退)很实际的区别。第四十条要么提前30日书面通知,要么额外支付一个月工资,还要给经济补偿。
六、几点建议
说句实在的,这几条里要紧的是别等。判决生效后主动和单位沟通,比让单位从别处知道要好。
先弄清自己的岗位。法律职业、教师、部分金融岗位各有各的限制性规定,普通企业则没有一刀切的禁止。
如果单位在判决生效前就以"涉嫌犯罪"为由解除,或者解除程序本身有问题,把材料留好。这类争议申请仲裁的时效是一年,从知道或者应当知道权利被侵害之日起算,别拖。
每家情况不一样。同样判缓刑,能不能保住工作,往往取决于岗位性质、单位规定和沟通结果,不是单独一条法条能定的。

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张元辰律师|专注刑事辩护|广东知恒(西安)律师事务所|执业证号 14403202310517318