二审开庭是刑辩实务公认的难题,争取二审开庭,也是辩护律师的重要辩护着力点。但实践中二审开庭率整体偏低,开庭审理反而成为例外。多数案件仅采用书面审查模式,法院常以提交辩护词替代听取律师当庭意见。即便律师就影响定罪量刑的事实、证据问题申请开庭,也常被答复“先提交辩护词,本院再依据辩护词判断是否开庭”,案件经书面审查后径直下判;部分案件甚至在尚未收到辩护词的情况下,便作出终审判决。

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《刑事诉讼法》列明了二审应当开庭审理的几类情形,其中争议最为突出的是第一项:被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件。而“异议是否可能影响定罪量刑”的判断权归于二审法院,由此产生较大的自由裁量空间,这也是实务中二审开庭申请难以落地的关键。

正是基于这项裁量权,律师的二审开庭申请常常举步维艰。即便律师明确提交的是开庭申请,在二审法院要求提交辩护词的场景下,往往也难以奏效:法院极易认定辩护人所提异议不足以达到“可能影响定罪量刑”的标准,进而认为案件无需开庭。一旦收到辩护词,法院便将书面阅看辩护词等同于已经听取控辩双方意见。

造成该现象的原因主要有三:

第一,案多人少的现实压力。二审案件大多由中级人民法院审理,少数案件由高级人民法院管辖。相较于基层法院,中院承担更多审判职能,在案件数量持续增长的背景下,审判人员人手紧张,案件排期、组织庭审均存在现实阻力,客观上制约二审开庭。

第二,对一审裁判的预先信任。侦查、检察均属于公权力机关,机关之间存在天然的信任基础。二审法院与一审法院同属审判机关,裁判者容易形成对一审审理结论的信赖,认为一审已经完成事实与证据的审查,二审开庭显得多此一举。

第三,内部请示的实务影响。实践中不少存在重大争议、尤其是辩护人坚持无罪辩护的案件,一审法院会就案件向上级法院内部请示,一审判决的形成已经吸纳上级法院意见。这种情况下,二审阶段实质沦为重复审查,大幅削弱二审开庭申请的说服力,直接拉低开庭率。

在这套审理机制之下,对被告人权利的损害是隐性且深远的。书面审理模式缺失法官亲历性,书面阅卷无法替代庭审现场的质证交锋;辩护人也难以针对出庭检察员的当庭观点,开展多轮充分的法庭辩论。

除此之外,二审法官判断异议是否“可能影响定罪量刑”,需要先行通读全部卷宗开展实体审查,再据此决定案件是否开庭。即便后续最终决定开庭,预先阅卷审查也容易使法官形成预断,庭审阶段容易带有既定立场倾向,违背先审后定的程序原则。

2023年“两高两部”联合发文,推动提升刑事二审开庭率,部分法院的开庭率在短期内明显上升。但新的问题随之产生:部分法院为完成开庭率指标,将认罪认罚、仅单纯请求从轻量刑这类本无需开庭的案件也安排开庭,造成司法资源大量消耗。真正存在事实、证据重大争议的案件,反而难以获得充足审理时间,庭审最终沦为形式化走过场。

浙江高院2018年出台指引,尝试对“可能影响定罪量刑”予以细化,明确三类情形:被告人作无罪辩护且原判事实不清、证据不足;原判采信未经庭审质证的证据并影响量刑;二审出现新证据需要当庭质证核查。但该文件仅属于内部指引,不具备强制效力,法官依旧保有较大裁量空间。换个角度而言,该标准代表法院内部的审判共识与裁判逻辑,律师完全可以以此为参照,靶向构建能够达到“可能影响定罪量刑”的异议,精准提出开庭申请,以此提高二审开庭的获批概率。

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对于律师而言,案件进入二审之后,判断异议是否可能影响定罪量刑,不应简单承袭一审裁判与原审卷宗形成的既定结论。二审程序有别于一审:一审判决,是一审法官基于当时移送的证据作出的事实认定;而二审负有全面审查的法定职责,需要独立甄别:哪些事实、证据或程序问题,一旦查证属实,足以动摇罪与非罪、此罪与彼罪的定性,抑或是改变量刑档次。

实务中容易被忽略的一点是,大量能够影响定罪量刑的关键信息,并不会自动体现在一审判决书和原审卷宗之中。它可能是一审未经充分质证的证据矛盾、被告人新提出的辩解、二审新发现的无罪或罪轻证据;也可能是一审遗漏的法定量刑情节、涉案财物处置错误,或是一审存在足以影响公正审判的程序违法问题。针对上述事项,二审必须开展实质审查,不能直接推定相关主张不成立。

二审审查的一大核心误区,就是秉持“一审已经认定,若无明显硬伤即维持原判”的思路。判断一项争议事项是否可能影响定罪量刑,应当站在客观中立的视角评估:倘若该事实成立,是否能够推翻原有定性、调整刑罚轻重,或是改变涉案财物处置结果。只要存在此种可能性,二审法庭便不能仅依托卷宗开展书面形式审查,而应当依法组织庭审调查、举证质证,保障辩方充分发表意见。二审的纠错功能,正是建立在对这类关键争议事项独立、实质审查的基础之上。