陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委员

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

广州大学不动产研究中心研究员

茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

在房建工程项目中，如遇房地产行情或大经济环境不好时，房地产公司（建设单位）常常面临无法足额向施工单位支付工程款的困境。施工单位为了尽快收回工程款，会同意房地产公司（建设单位）提出的以房抵债的要求，并签订相应的以房抵债协议。

根据《民法典》第八百零七条之规定“【发包人未支付工程价款的责任】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”建设单位和施工单位可就建设单位应付施工单位的工程款，通过将工程折价抵偿工程款的方式支付，如该工程性质可以折价处理的，则一般会认定该以房抵债的行为有效。

但是，如果建设单位和施工单位签订以房抵债协议后，协议约定的房产无法办理过户登记至施工单位名下，施工单位是否还有权要求建设单位按原有债务清偿工程款？

我们通过解读最高人民法院的案例来进行分析。相关案例：（2023）最高法民申339号

长春某房地产公司与吉林某建筑公司签订建设工程施工合同，约定长春某房地产公司为发包人，吉林某建筑公司为承包人。

2013年12月11日，长春某房地产公司与吉林某建筑公司签订的《补充协议（二）》，其中约定长春某房地产公司以93套房产抵偿工程款13011104元。

后因该93套房产无法办理产权过户登记，吉林某建筑公司将长春某房地产公司诉至法院，诉求长春某房地产公司原有债务清偿即支付建筑安装公司工程款13011104元及利息。

案件经审理，一审法院和二审法院均未支持吉林某建筑公司，吉林某建筑公司不服，向最高人民法院提起再审申请。

吉林某建筑公司再审称“双方当事人于2013年12月11日签订的《补充协议（二）》中涉及的93套抵账房屋因房地产公司原因，至今无法办理产权登记，建筑安装公司不能实现以房抵债（工程款）的合同目的，双方签订的《补充协议（二）》中关于以93套商品房抵顶工程款的抵账协议应属无效，房地产公司应按原有债务清偿即支付建筑安装公司工程款13011104元及利息。”

长春房地产公司提交意见称，“案涉工程为当地政府招商引资的项目，工程先施工后补办相关手续是经政府同意的。房地产公司曾两次申请办理相关手续，一次是2012年申请办理土地、房产相关手续，但因政府原因导致项目出问题手续没有办理下来；第二次是2020年政府联系我们以无籍房形式办理产权证明，我们当时提供了相关手续，并希望将项目开发土地分成两块办理招拍挂，当时政府回复说要研究。

同时，建筑安装公司主张因无法办理房产证导致合同目的不能实现与客观情况不符。建筑安装公司无法提供93套房屋的收据，而收据正是进行销售的凭证，因此可以证明建筑安装公司已经对相关房屋进行了销售，不存在不能实现合同目的的问题。原审判决事实认定清楚，法律适用准确，请求依法驳回建筑安装公司的再审申请。”

最高人民法院经审理认为：根据原审查明的事实，2013年12月11日，长春房地产公司与吉林建筑安装公司就剩余1300余万元工程价款支付方式问题达成一致意思表示，签订了《补充协议（二）》，该协议本质为结算协议，原审判决认定该协议效力不受施工协议效力影响进而认定有效并无不当。《补充协议（二）》约定，长春房地产公司以案涉93套房屋抵顶其欠付吉林建筑安装公司的1300余万元工程款，长春房地产公司计划在2014年9月份办理完房屋产权手续。

但该协议签订后，案涉93套房屋至今未能办理产权过户登记，吉林建筑安装公司意图通过以房抵债方式消灭工程款债权的合同目的恐难实现。吉林建筑安装公司主张系因长春房地产公司拒绝缴纳土地使用权出让金等相关费用导致房屋不能办理产权登记，并向二审法院申请调取相关证据，二审法院未予准许。

而根据一审法院依职权向公主岭市人民政府调取的《公主岭市人民政府关于公主岭市某项目1、2、3号楼有关问题的复函》表明：2018年在公主岭市开展清理“无籍房”专项行动时，在市政府通知长春房地产公司办理相关手续情况下，长春房地产公司表示费用不足无法交纳土地出让等税费，想要单独给未抵账房屋缴纳税费办理手续未被批准，后长春房地产公司没有继续办理；现“无籍房”办证政策仍然存续，长春房地产公司始终未主动办理。

上述复函能否采信，直接影响本案基本事实的认定，一、二审法院均未向当事人出示、亦未组织举证质证。如尚未办理房屋产权过户登记确为长春房地产公司自身原因所致，则《补充协议（二）》中有关以房抵债的结算条款似应解除，如果解除，长春房地产公司负有继续向吉林建筑安装公司支付工程款的义务。

综合上述情况，本院指令吉林省高级人民法院再审本案，请再审法院在查明《补充协议（二）》相关条款应否解除的基础上，查清长春房地产公司欠付的工程款债权数额、吉林建筑安装公司是否对93套房屋另行处理等事实后，依法裁决。

因此，最高人民法院裁定：一、指令吉林省高级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。

根据上述最高人民法院的判例可知，在建设单位和施工单位签订以房抵债协议的情况下，如果因建设单位的原因导致双方拟通过以房抵债方式消灭工程款债权的合同目的无法实现，施工单位可以提出解除该以房抵债协议，并要求建设单位继续支付相应的工程款。以房抵债协议虽有效，但属于代物清偿协议，其履行依赖于特定条件（房屋能够过户登记）等，若因发包方原因（如未缴纳土地出让金、手续不全等）导致无法过户，则构成违约或协议履行不能。此时，施工方享有选择权：要求继续履行（办理过户），或要求解除协议并恢复履行原金钱债务。

另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第二十七条规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据该规定，如果以物抵债协议不能履行，施工方不能最终实现占有使用协议约定的物业，不能将协议指定的物业产权登记在己方或者己方指定的第三方名下，则视为以物抵债协议没有实际履行，施工方选择按照建设工程施工合同纠纷诉请发包方支付工程款，也完全符合上述司法解释的规定。

为了避免争议，从有利于施工单位的角度而言，笔者建议如下：

1、双方可在以房抵债协议中明确，如因建设单位原因导致相应的房产无法办理过户手续，或者导致施工单位无法实际占有使用房产的，施工单位有权提出解除合同，并要求建设单位按照原债务继续履行清场义务。

2、同时，为了保护施工单位依法享有的行使建设工程价款优先受偿权，亦可以在以房抵债协议中明确，施工单位与建设单位签订以房抵债协议，属于施工单位依法行使工程价款优先受偿权的行为，如因建设单位原因导致以房抵债协议解除，施工单位有权在后续追偿欠付工程款的诉讼中，继续行使工程价款优先受偿权。

陈奇律师工程案例100期之第九十四期分享完毕。

供稿：陈伟奇

新媒体平台（茂名故事馆&商讯0668）特约通讯员：伍斯兴

整理发布：茂商新媒体编辑部

支持单位：五桂山沉香酒

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