编者按：本文尝试以“性资源产权”解释强奸罪，并以“性盗窃”概括其性质。这一解释涉及婚姻关系、性自主权与受害人伤害的评价。不过，对既有社会观念的描述，能否进一步构成定罪量刑的理由，仍存在较大争议。文中关于婚内强奸、男性受害者及不同女性受害者的判断，尤其需要审视其论证前提。现将作者的观点完整呈现，供读者讨论。

内容提要：传统法学中“法律禁止强奸是为保护妇女性自主权”的理论存在局限，会衍生“婚内强奸”“男性性自主权不受保护”等伪问题，回避了强奸损害评估差异等真问题，因此需要一种替代性理论。强奸入罪的背景是婚姻制度下的性秩序，婚姻本质是性资源产权制度，强奸属“性盗窃”，主要危害是破坏该产权制度、加剧性竞争与暴力风险。这能更合理地解释“逆强奸”“男男强奸”“婚内强奸”等边缘情形，以及司法实践中对不同受害人、侵犯行为的区分处理。我们应正视人类性心理中的深层因素以理解强奸罪相关制度。

关键词：强奸罪；性自主权；性资源产权制度；边缘性强奸

一

假定你在一张世界地图上任意标注两个不同的点位——a和b，假定两个点位分别是上海和北京的市中心，然后你开启了两段旅程。你先去到上海市中心，在a点竖起了一根垂直于地面的标杆；再来到北京市中心，在b点竖起了另一根垂直于地面的标杆。经过精心测量，你发现两根垂直于地面的标杆之间有个夹角，大约9.7°。

你也许会想，不对呀，两根标杆都垂直于地面，它们应该是平行的，怎么出现了夹角呢？这是操作过程中的失误吗？怎样矫正这个失误呢？当然，你很快就会意识到，有夹角是对的，无须矫正。所谓“操作失误”，只是你根据平面地图假想出来的，但任何平面地图都覆盖不了弯曲的地球表面。

当理论和现实发生冲突时，削足适履的思考会让你有各种纠结，凭空制造出现实世界中原本并不存在的问题，然后费尽心机去寻找解决问题的方案。我把这类问题比喻为“反常夹角现象”，“反常”不是背叛了现实，而是背叛了理论——对现实的简约模拟。

“反常夹角现象”在自然科学领域很少发生，因为每个人都懂得事实比理论更理性客观。即使你相信“天下乌鸦一般黑”或“世上天鹅一样白”，也不至于傻到去指责白乌鸦或黑天鹅长错了颜色。十九世纪中叶，当天文学家发现水星轨道进动异常时，没有哪位科学家认为水星运动因违背万有引力定律而犯了错误。

但社会科学领域就不一样了，具体到法律领域就更不一样了。法律终究是人制定的，立法不过是一种决策；虽然法学理论也是人创造的，但在绝大多数法律人眼里，法学理论要比法律决策更理性客观。但很多时候这只是个假象，传统法学理论的解释力经常被高估。

法律为什么禁止强奸？传统法学理论给出的答案是：为了保护妇女的性自主权。然而，正是这种理解解释制造了不少“反常夹角”。“反常夹角”是怎么出现的？思路其实非常简单——既然禁止强奸是为了保护妇女的性自主权，那么，以下提问似乎就变得顺理成章了。

第一，为何结婚后的妇女会失去性自主权？

这一提问使得“婚内强奸”成为棘手的难题。相应的解决方案是不再承认婚姻是强奸罪的有效抗辩（许多国家已经这么做了）。[1]然而在正常存续的婚姻关系中，如果丈夫偶尔强迫妻子发生了一次性关系，绝无可能构成强奸，妻子也不可能报警。当然，这说明报警本身是个遴选机制，妻子报警说明婚姻关系可能已经不正常了。但即便如此，警方还是会询问受害人的婚姻状况，以排除妻子报警是因一时冲动或一时愤怒的情形。

“婚内强奸”只可能对应不正常的婚姻关系。比如，夫妻感情已经破裂（尤其是已经长期分居），或离婚判决书已被法院发出但尚未生效，或男女双方已领取结婚证但尚未构成事实婚姻。但凡此种种，都不影响婚姻作为强奸抗辩的有效性，失去抗辩力的婚姻只是挂了“婚姻”的名义而已。概念不是事实，而是事实的符号；正如地图不是领土，而是领土的模型。

第二，为何男人的性自主权不受刑法的保护？

这一提问使得“男男强奸”和“逆强奸”（女性强奸男性）也成了棘手难题。相应的解决方案是将男性纳入强奸受害人的范围。不少法律人认为这是个立法趋势，但他们没法回答趋势转化为现实的障碍究竟在哪里。

2015年7月30日，江西九江发生了一起离奇的性侵案。看守果园的陈老汉被一年轻男子性侵。[2]我不想细说这起案件引发的网络评论，因为不说，大家也能想得到。网民表达的情绪不是愤怒和怜悯，而更多是惊奇和啼笑皆非。请注意，这起案件还只是“男男强奸”，倘若加害人是女性，网络评论又会是什么样子？

事实上，以上两个提问都属于“反常夹角现象”。提问不来自现实，而是来自理论的推演。更悲哀的是，“保护女性的性自主权”的说辞，根本算不上一种解释，它只是“法律禁止强奸”的另一种表述。

这种说辞不仅制造了伪问题，而且回避了真问题。比如，同样是强迫发生性行为，为何法律却对女性受害人和男性受害人的损害评估如此悬殊？与之相关，从法定刑的尺度衡量，为何女性遭受强奸的损害被认为与重伤相当（请注意，重伤是非常严重的生理伤害，足以使人丧失重要器官功能或严重损害人体健康）？你当然可以说，女性遭受强奸的损失不止是生理伤害，还包括精神伤害，甚至主要是精神伤害，但这就需要解释强奸的精神伤害是怎样造成的，以及为什么人们会普遍认可这种伤害。

“保护女性的性自主权”的说辞无力解释与强奸罪相关的社会共识。在涉及人类性心理的敏感区域，我们并不缺乏共识，但有些共识是无言的——我们能想到，但说不出口；还有些共识既说不出口，也意识不到，但我们骨子里认可。骨子里的认可不等于理性上的赞同，理性上的赞同也不等于语言上的支持。

总之，关于强奸的定罪和量刑，我们需要一种更具解释力的替代性理论，以容纳那些令人困惑的“边缘性强奸”。我曾在两篇文章中细致阐述过这一理论，下文不得不再次简介。[3]

二

强奸入罪的制度背景是以婚姻制度为核心的人类性秩序。婚姻起始于限制性竞争的需要，相比之下，抚养子女、根据性别进行劳动分工以及发展规模经济等等都只是婚姻制度的衍生性功能。为了避免同性之间因争夺性资源而酿成冲突，就必须为性资源确定归属并划分界限，发生学意义上的婚姻制度就是一种关于性资源的产权制度。

对应于性资源的产权制度，强奸就是一种“性盗窃”。其主要社会危害是破坏了性资源的产权制度，提高了性竞争的强度，并增加了暴力冲突的风险。法律禁止强奸，在社会层面上是为了维护以婚姻制度为核心的人类性秩序；在个体层面上是为了保护丈夫对其妻子的性产权。

如果说强奸是一种“性盗窃”，那么社会学意义上的受害人首先是性资源的所有者，即性资源遭窃的那个男人。这种对强奸的解释非常符合早期男权社会的状况。在早期社会里，强奸首先被视为对丈夫的侵犯，并且，通奸是比强奸更为严重的犯罪。这不难理解，通奸在性质上属于“里应外合”的性盗窃，其对丈夫构成的性竞争威胁也远甚于强奸。

性盗窃的说法在现代社会里似乎已经过时。当女性的权利主体地位已经获得法律保障及社会认可之后，妻子就不再是丈夫的财产，性盗窃也就无从说起了。但事实没这么简单，在现代社会中，丈夫丧失男性特权并不表明妻子已成为其自身性资源的所有者，而只意味着，丈夫与妻子一样失去了自由支配其性资源的权利。男权婚姻演变为现代婚姻的实质内涵是，关于性资源的“单向所有制”过渡到了“双向私有制”，即夫妻双方互为所有者、互为被所有者。这种“双向占有的权利”在法律上就被表述为“相互忠诚的义务”。因而所谓现代婚姻中的“男女平等”，并非妻子与丈夫一样自由了，而是丈夫与妻子一样不自由了。

在一个不存在婚姻制度的社会里，“单纯的强奸”充其量对女性造成轻微的生理伤害，并且在这样的社会里，女性也无须顾忌“婚前贞操”和“婚后贞洁”，因而“单纯的强奸”不会对女性造成太大的心理压力和精神伤害。“贞操”（或“贞洁”）看起来是一种很奇怪的东西——既然人们都承认被强奸的女性是无辜的，为什么不放弃这种给无辜受害人施加巨大心理压力的贞操观念？答案是相当冷酷的：贞操观念从其功能上看不是为了保护女性，而是通过对女性施加心理压力来保护男性所有的性资源不受侵犯；对于女性而言，贞操观念既可以有效地阻止通奸，又能在女性遭受强奸时激励其奋力反抗。在这个意义上，贞操观念不是婚姻制度的衍生品，而是婚姻制度的一个组成部分。

贞操观念的本质是一套对女性性资源的质量评估标准。处女的身体是“干净的”，只和丈夫发生性关系的已婚女性也是“贞洁的”，可一旦遭到强奸，她们就“被玷污了”，或者“被糟蹋了”。这些话语的含义非常明确：强奸会让受害女性的性资源贬值。而“性贬值”正是强奸给受害人造成的最大损失。

性贬值显然是虚构，所谓“玷污”或“糟蹋”完全是人们假想出来的后果；性盗窃也只是个比喻，因为罪犯并没有真正拿走什么，受害人的性资源也不会因为强奸而实质性减少。这些概念所反映的，是男人对性竞争的恐惧。尽管恐惧的对象是虚假的，但恐惧的感觉却是真实的。如果人们只对真实的威胁产生恐惧的话，恐怖电影就没有市场了。恐惧感难以被动机所抑制，也无法通过理性思考来化解。

“性嫉妒”的概念描述了人们对性竞争的排斥心理，它表现为一种心理伤痛，源于排他使用性资源的心理预期遭到了挫折；可以肯定地说，同性之间的性嫉妒是引发性竞争和建立婚姻制度的共同心理根源。性嫉妒内化于人们的心灵深处，并已固定在人类的遗传基因之中，相比之下，所谓豁达、宽容或绅士风度，都只是后天教化出来的品格，它们只是心理表层结构的东西。尽管性嫉妒在伦理上似乎背离了美德，但在漫长的进化过程中，嫉妒心较强的男人却拥有生态竞争的优势，因为他们更容易避免抚养一个别人的孩子，并因此能够更有效率地传递他们自己的基因。

在婚姻制度已经稳固建立的社会里，由强奸引发的性嫉妒无疑是一种心理错位。强奸毕竟不同于通奸，前者通常不会真正构成性竞争威胁（受害人不太可能产生生理快感，罪犯也不可能成为受害人的丈夫或其未来丈夫的性竞争对手）。但问题是，人类性心理的进化跟不上社会变迁的步伐。就引发厌憎和恐惧而言，理性的辨识能力通常不起作用。正如一条被拔掉毒牙的眼镜蛇还是会让人们惊叫一样，已经不构成性竞争威胁的强奸也仍然会激起男人心灵深处那种原始的性嫉妒。

三

上述关于强奸罪的理解解释远比传统理论更有解释力，可以让许多看似吊诡的现象变得合理。

1. “逆强奸”

“性盗窃”的说法与性别歧视毫不相干，因为“逆强奸”同样可被视为针对某个妻子的“性盗窃”。但“逆强奸”不以强奸论处，却恰恰隐含了对女性的歧视，因为女人拥有的性资源（来自男人）并没有获得与男人拥有的性资源同等程度的法律保护。这一事实从侧面印证了，我们的社会本质上仍然是一个男权社会。而在一个女人说了算的社会里，“逆强奸”很可能会被定罪量刑。

“逆强奸”之所以不以强奸论处，还有几个额外的因素：第一，女性之间的性竞争相对温和，通常不会引发暴力；第二，“逆强奸”不会导致受害人怀孕，感染疾病的风险小得多，且通常不会造成男性的性贬值；第三，不经男性同意，女性很难完成强奸，这等于提高了作案的门槛，降低了作案成功率和频率；第四，尽管生理上的“同意”与心理上的同意不能等同（尤其考虑药物作用），但两者是相关的。

2. “男男强奸”

“男男强奸”几乎不存在性竞争的问题，更不存在性嫉妒和性贬值的问题。除非受害人也是同性恋者，但法律不会太多关注性少数群体之间的性竞争。

受害人是男童的情况要复杂一些，但与受害人是女童的情形不可比。在“男男强奸”中，伤害主要是生理上的，与性无关，因此与一般故意伤害的差别不大。即使在“逆强奸”中，男童受到的伤害也不容易被确认和评估。

3. “婚内强奸”

婚姻之所以能够成为强奸的有效抗辩，是因为婚姻内部的强迫性行为并不构成性盗窃，也不存在性嫉妒或性贬值的问题。司法实践中认定的“婚内强奸”，只可能发生在尚未真正形成或者已经名存实亡的婚姻关系中。离婚后发生的强迫性行为确实构成强奸，但较之一般强奸，其处罚更可能从轻而非从重，因为以性嫉妒和性贬值的尺度衡量，前夫的强奸伤害是边际性的。

4. 强奸抗辩理由

同居也能成为强奸的有效抗辩，因为同样排除了性竞争、性嫉妒及性贬值的问题。但订婚和恋爱就不一样了，恋爱不意味着女性同意发生性关系；订婚只意味着女性同意与男性建立排他且公开的恋爱关系，但同样不表明女性同意发生性关系。社会习俗的默认规则也是如此。此外，男方支付彩礼并不改变订婚的性质，彩礼只是女性同意建立排他恋爱关系的对价（类似保证金）。终结恋爱关系通常要退回部分或全部彩礼，而性关系一旦发生就是不可逆的。

订婚和恋爱能否成为强奸的有效抗辩，不取决于订婚和恋爱的名义，而取决于双方是否已经发生性关系，尤其取决于双方是否频繁发生性关系。事实上，即使不存在社会认可的婚姻关系或恋爱关系，也没有订婚的事实，只要一对男女已经频繁发生性关系（哪怕是嫖客和妓女），那么至少在此期间，偶尔发生的强迫性行为也很难以强奸论处。

5. 区分不同受害人

刑法对强奸受害人明文规定的区分依据仅限于年龄，即区分幼女和成年妇女，这是因为幼女缺乏自我保护能力，且强奸会给幼女造成更严重的伤害。司法不是机械的，法院量刑时不会忽略受害人的年龄因素，强奸刚满14岁的少女与强奸已满34岁的成年女性，不可能被法院一视同仁。

事实上，法院在量刑时还会考虑法律没有明文规定的其他因素。比如，强奸已婚妇女通常会比强奸离婚妇女或寡妇造成更大的危害。这不难理解，当受害人是离婚妇女或寡妇时，受害人只有一个；而当受害人是已婚妇女时，受害人的实际数量是两个人（另一个受害人是她的丈夫）。尽管丈夫的因素在法律上被切割了，但在事实上却无法被切割。相对于离婚妇女或寡妇，已婚妇女遭受强奸要承担一份额外的精神伤害，这个伤害不是来自罪犯，而是来自她的丈夫。[4]

此外，一般说来，性的贞洁度与受害人遭受强奸后的性贬值幅度呈正相关。贞洁度越高，性贬值的幅度就越大，伤害也越大。同样是被强奸，处女的性贬值幅度最大，妓女的性贬值幅度最小。这并不只是逻辑上的推演，而是获得了大量社会心理学的实证研究的支持，[5]也是司法实践真实存在的区别对待，其依据不是法律（法律会尽量避免歧视），而是无言的社会共识。

6. 妓女被强奸

妓女被强奸是个常见的司法难题，因为不容易判断其是否同意与陌生男性发生性关系。“白嫖”是个债务问题，不能以强奸论处，这个问题相对简单，但也有相当复杂的情形。比如，嫖客与妓女谈好价钱（假定2000元）后发生了第一次性关系，他还想发生第二次，妓女同意，但要求再付1000元；嫖客拒付嫖资，妓女遂拒绝，但被嫖客强迫发生了第二次性关系，此时是否构成强奸？这是个有争议的问题，主流意见给出了肯定答案。但我想提醒一句，强奸给受害人造成的伤害是很难用货币量化的，但上述案例中的强奸伤害却有明确的影子价格——就是1000元。

曾有人认为，强奸妓女比强奸良家妇女造成的伤害要小。这个观点遭到了舆论的炮轰，但从性贬值的尺度来说却并不荒谬，甚至是一种隐蔽的社会共识（电影《金陵十三钗》的剧情就立足于此）。但即使如此，这个判断也只在群体层面上成立，而法律决策者却不能忽视个体差异。总体上说，强奸妓女不应从轻处罚，有以下三个原因：

第一，相对于良家妇女，妓女更容易成为性侵的对象。就一个特定妓女而言，她面临的性侵风险远高于其他女性。

第二，由于妓女更可能发生同意性交，所以成功指控强奸的难度更高，事后私了或不了了之的可能性更大，报案的可能性更小，以上几个因素都可能导致强奸妓女的罪犯更容易逃脱惩罚。而致力于刑罚的威慑效果，在惩罚概率较低的情况下，一旦指控成功，就应当对罪犯处以更加严厉的惩罚。

第三，出于“商业利益”考虑，妓女遭受强奸可能较少报案；而一旦受害的妓女报案，更可能是因为她受到的伤害已让她无法容忍；换言之，就伤害程度而论，报案是个遴选机制，肯定有大量伤害较轻的强奸被淹没在未知的犯罪黑数之中。因而，无论是基于较低的报案率，还是基于较重的伤害程度，法律都不应对强奸妓女的罪犯从轻发落。

7. 区分不同侵犯行为

尽管强迫口交的侮辱性更强，强迫肛交更容易传染严重疾病，但这两种性侵只以强制猥亵罪论处，不构成强奸。虽然法律如此规定未必合理，但合理与否都与“保护女性的性自主权”的说辞不相容，从性竞争的角度就很容易理解——这两种性侵犯都不会引发严重的性竞争，性嫉妒的强度和性贬值的幅度都显著小于强奸。再说得过分一点儿，如果插进女性私处的是一把十厘米长的尖刀，那么充其量也只是构成“轻伤”而已。

大约十几年前，我曾听一位法学专家讲述了一起某边疆省份基层法院审理的离奇案件。一对青年男女恋爱分手后，男子对女子怀恨在心，打算实施报复。某日晚，该男子伙同两名好友，带上自养的狼狗（正处发情期），找到这位女子。三人抓住女子，强行剥去衣服，然后该男子唆使狼狗对女子实施了性侵。法院为难的是，该案是否构成强奸？这位法学专家的意见是肯定的，理由是“该男子利用狼狗的生殖器实现了自己的违法意图”。

我将这起案件留给大家思考，不想发表自己的见解。但我要提个醒：在讨论边缘性强奸时，我们必须正视人类性心理中的那些阴暗和灰色。