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1.法律传统在不断地进行自我强化,以使一种制度和另一种制度区别开来。但是,我们在探讨不同法律制度的区别的时候应当注意,全球的商业活动都是一样的,法院必须对同一种商业活动做出立场基本一致的裁决。【1】也就是说,每一种法律体系都是经过历史选择的、自洽的体系,其存在本身就具有自我证明的作用。

某种意义上可以认为,为了达到同样的经济和社会目的,大陆法系的物权法和英美法系的财产法所使用的两套词汇所体现出来的区别可能仅仅是方法上的。

在对大陆法系和英美法系的相关概念进行比较的时候我们也必须当心,任何法律制度都是一个复杂的内部系统,都保有一种经过长期的实验、调适和改进而形成的微妙和精细的平衡。万不可孤立地看待这些不同之处,因为某一特定的差异可能会被另外一些未被考虑的因素所平衡。

也就是说,从不同的法系所运用的不同的概念体系中寻找出一种机制上、功能上的共通之处是可能的。在承认这一观念的前提下,我们才能从不同国家和地区用语不同的法律概念中,抽象出一个统一的财产权概念,研究其共同的机理。

2.在某种意义上,作者承认:法学是研究各种芜杂的社会现实并试图寻找协调各种关系的方案的学问。因此力图保持一种反思的心态,不断追问固有的、被普遍接受的概念和原则的合法性(legitimacy)。

比如,在本文中,作者对财产权内部物权/债权截然的二元划分,以及相应的二元思维模式进行了反思,对物权法领域内的“物权法定”原则和债法领域内的“债权平等”原则的合法性进行了初步的思考。

当然,没有谁敢自负地声称:他在一篇文章中就解构了一个传统的体系。实际上,大陆法系本身就存在这种自我辩解和自我修正的能力【2】,民法学者的抽象能力和构建能力达到了法律思维演化史上的一个高峰,绝不会保留着愚蠢而明显的错误给自以为是的人当靶子。【3】

作者只是试图提供一种新的观察财产权问题的视角,希望对知识的积累有所补益。当然正因为它新,它就更有可能是不成熟的。

3.法律的不少规则都是为了满足建立秩序的需要而设的。这种规则的合法性是建立在法律是对现实中公正与正义的认可的假定之上的:一种强调法治的观念主张,法律是针对普遍事物所建立的规则,它不考虑很少发生或几乎不可能发生的事情;其进一步的推论是,法律为了一种更博大和更宏观的正义可以牺牲低层次或个别性的正义。我初学法律的时候,曾经为认识到如此理性的和有大局观的法律观念而感到自豪。

但是,现在意识到,依靠一律的法定规则虽然有助于建立秩序,但是,在条件许可的范围内,允许人们对法定的规则进行重新的合理化论证,由中立的机构(法院等)事后去判断这种个案式的“创法”行为是否能够得到认可,把经济决策的权利下放,应当是一种更可取的选择。我们同意,“所有社会中的法律都从它以外的某些东西来获得权威性,如果一种法律制度经历了急剧的变化,那么关于法律权威渊源的合法性这一问题便不可避免地随之出现。”【4】

在我国,社会正在急速转型,在这种大背景下把握复杂性,反思财产权的法定规则以及既定理论的合法性是十分有必要的。

【1】 William Bishop, The Choice of remedies for Breach of Contract, the Journal of Legal Studies, vol.XIV , (1985), p567.所以有学者指出,若不理解隐藏在法律问题下面的商业问题,他就无法理解其所要表达的问题。(方流芳教授的债与合同法讲义)

【2】比如,在大陆法系的民法理论上,几乎每一个既定的原则都能找到例外,而且,在法的具体运行上,强调立法权威地位的大陆法也大都在通过司法来缓解立法中概念体系的刻板和过时——虽然他们不承认他们是判例法。

【3】在批判的时候,一种方便的策略是虚拟别人根本就不存在的弱点和错误,以此做靶子进行批判,这样当然是屡屡师出有名,战则能胜了。

【4】【美】哈罗德 J. 伯尔曼,《法律与革命》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第18-19页。

可引用为:赵廉慧:《财产权的概念——从契约的视角分析》,知识产权出版社2005年版,绪论。