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经常有网友来研究院问:判断一个行为是不是非法集资,到底该看“三性”还是“四性”?有的材料写三个,有的写四个,还有的混着用。今天一次说清楚。

结论:行政认定用“三性”,刑事追诉用“四性”。

两个标准,两个来源。

“三性”来自《防范和处置非法集资条例》(国务院令第737号)第二条。条例的定义是:未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定,以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式,向不特定对象吸收资金的行为。拆开看,就是非法性、利诱性、社会性。没有“公开性”。

“四要件”来自最高人民法院2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。在“三性”基础上多了一个“公开性”——通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。

为什么行政法规少了“公开性”?这是因为非法集资是个通称概念,“三要件”是各类非法集资的共性特征。行政处置要“关口前移,早发现、早认定、早处置”,认定标准比刑事追诉更宽。

具体来说,刑事追诉必须单独证明“公开性”——你要证明是通过媒体、推介会、传单等公开途径宣传的。行政认定用“三性”,对“社会性”的判断更宽——不要求单独证明“公开性”,只要求判断“是否向不特定对象吸收资金”。判断路径包括:投资者是否来自不同职业、不同地域、彼此不认识;是否通过熟人介绍但放任扩散;是否以“口口相传”方式扩散。这些都可以用来判断“社会性”,公开宣传只是路径之一。

具体怎么用?

行政认定,对照“三性”:有没有金融业务资质?有没有承诺保本付息?是不是向不特定对象吸收资金?三条都沾边,就可以启动进一步核查。

注意,行政认定不需要单独证明“公开性”。公开性是刑事追诉的要件,不是行政认定的要件。行政认定只要判断“是否向不特定对象吸收资金”就够了,至于用什么方式触达不特定对象——公开宣传也好,熟人扩散也好——都是判断“社会性”的路径,不要求单独证明“公开性”。

刑事追诉,对照“四要件”:在“三性”基础上,增加“公开性”。

一个容易混淆的地方:有人把“公开性”也写进行政认定的标准里。这是把行政认定和刑事追诉混在一起了。行政认定用“三性”,刑事追诉用“四要件”,两者不是对错问题,是适用场景不同。

搞清楚这个区别,判断才能做得准、做得实。