基本案情：
2018年8月18日，被告人常某入职某房地产营销策划公司。2018年11月13日，某某公司委托该房地产营销策划公司负责其旗下某楼盘项目的策划与销售，被告人常某担任该项目售楼部置业顾问。某房地产营销策划公司于2019年10月26日帮常某办理离职手续。2019年4月至11月11日，被告人常某违反公司规定，利用担任置业顾问职务上的便利，在营销房产工作中，先后通过私人刷卡机刷卡、交付宝、微信转账收款等方式向黄某、张某、陶某等28名客户收取车位款、购房意向金、代缴契税款等款项共计805652元，并将收到的805652元占为己有。被告人常某将上述钱款用于网络赌博、游戏充值及个人花销，后被公安机关抓获，羁押于郑州市第三看守所。归案后，被告人常某对骗取28名被害人805652元的犯罪事实供认不讳，已退还部分赃款给客户。那么，在职务侵占犯罪案件中，如何根据在案证据认定被告人的行为利用了职务上的便利？《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将职务侵占罪主刑法定刑幅度降低，并新增罚金刑的，如何适用“从旧兼从轻”原则？
郑州市资深刑事辩护律师要永辉分析认为，在定性方面，被告人常某利用其在房地产营销策划公司从事营销置业顾问工作、负责为某某公司代理销售房屋职务上的便利，将其代为保管的某某公司车位款、购房意向金、代缴契税款等合计805652元占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。量刑方面，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》于2021年3月1日生效，并将《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款职务侵占罪第一档量刑，由原来五年以下有期徒刑或者拘役调整为现在的三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。本案案发在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》生效之前，判决在中《中华人民共和国刑法修正案（十一）》生效之后，根据从旧兼从轻的原则，本案应当适用经《中华人民共和国刑法修正案（十一）》修正的《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，对被告人在三年以下有期徒刑量刑，并处罚金。
具有丰富的律师执业经验，专业从事刑事辩护十多年的要永辉律师认为，职务侵占罪的犯罪数额认定标准，依据的是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。但随着人民群众生活水平的提高，经济发展水平的提升，仍然按照旧法进行量刑无法充分做到罪刑相适应。因此，于2021年3月1日生效的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将职务侵占罪从旧法规定的二档量刑调整为三档量刑，将入罪量刑由五年有期徒刑或拘役调整至三年有期徒刑或拘役，并处罚金。
由于量刑的调整，就涉及了“从旧兼从轻”原则适用问题。结合本案，“从旧兼从轻”原则是刑法适用原则，除有利于行为人的规定外，刑法不得有溯及既往的效力。基于此笔者发现，本案中，主刑适用新法更有利于被告人，附加刑适用旧法更有利于被告人，但刑法适用原则要求，不能分别对主刑、附加刑适用新法和旧法。因此，本案应对新法、旧法择一适用。在我国现行刑法体系中，监禁刑和罚金刑均是刑法惩处犯罪的方式，但监禁刑以剥夺被告人的人身权利来实现惩处犯罪的目的，相比罚金刑更加严厉，且罚金刑属于附加刑，具有从属主刑的特征。因此，应当以主刑作为“从旧兼从轻”原则的适用标准，适用主刑更有利于被告人的刑法。本案中，被告人适用新法主刑在三年以下有期徒刑或拘役量刑，适用旧法主刑在五年以下有期徒刑或拘役量刑，故应当主刑附加刑一并适用新法，以职务侵占罪判处被告人三年以下有期徒刑，并处罚金。郑州市第三看守所家属委托律师会见电话：15824811815。
但有观点提出，若行为根据旧法，其犯罪行为可能判处三年至五年有期徒刑的，应当适用新法；其犯罪行为可能判处三年以下有期徒刑刑罚的，应当适用旧法，不再判处附加刑。但该观点在司法实践中不具备实操性，理由如下：首先，“从旧兼从轻”原则是确定性原则，在法律生效时已经确定，并不因执法者的意志在适用的过程中发生改变，亦不会出现在适用刑事法律的过程中由执法者决定适用新法或是旧法的情况。其次，若相同的犯罪事实及量刑情节适用旧法能够判处三年以下有期徒刑的（如一年有期徒刑），则适用新法定会比旧法主刑的量刑更低（低于一年有期徒刑），因为二者入罪的法定最高刑相差二年。综上，应以主刑作为“从旧兼从轻”原则适用的标准，在适用罚金刑时综合考虑旧法无罚金刑的情况。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师：15824811815。要永辉律师执业十五年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉郑州市第三看守所会见流程，熟知郑州市公检法办案程序，可以为羁押在郑州市第三看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】
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