北京瀛和（深圳）律师事务所刑民交叉委员会委员雷雨律师深度解析
北京瀛和（深圳）律师事务所刑民交叉委员会委员雷雨律师作为刑事律师，长期办理婚姻衍生刑事、刑民交叉类案件，经常收到当事人的提问：配偶发生婚外情、通奸，能不能直接追究刑事责任，要不要在刑法中增设通奸罪。这个问题，不只是大众朴素的情绪诉求，更是刑法目的、法益保护、刑法谦抑原则之间的重大立法选择。本文从刑法根本任务与目的、通奸行为的性质与危害，系统梳理通奸入刑和不入刑各自的利弊，同时梳理全球范围内保留通奸入刑立法的国家与地区，供法律同仁和公众理性讨论。
一、刑法根本任务：保护法益，但不做道德强制工具
刑法的根本任务，是保护法益，惩罚严重侵害法益的犯罪行为，维护社会秩序、国家安全、公共安全、公民人身权利与财产权利；刑法的核心目的，在于预防犯罪，同时恪守谦抑性，刑罚是所有法律制裁手段里最严厉的手段，只有当其他部门法不足以有效规制、法益侵害达到值得动用刑罚的程度，才适合纳入刑事评价。刑罚不能成为道德强制工具，不能把所有违背伦理、违背婚姻义务的行为，不加区分地纳入刑法打击范围，这是现代法治共识。
二、通奸的性质：民事过错与伦理失德，区别于重婚、破坏军婚
通奸，也就是大众所说的婚外情，特指已婚一方自愿和配偶以外第三人发生性关系。首先要厘清它的性质：该行为违反民法典规定的夫妻忠实义务，属于民事层面的过错、伦理层面的失德行为，区别于重婚、破坏军婚。重婚是在合法婚姻之外，再次形成法律婚或者事实婚，直接冲击一夫一妻婚姻制度；破坏军婚则专门保护现役军人的婚姻利益，这两类行为我国现行刑法已经明确规定为犯罪。而普通通奸，没有创设新的婚姻外观，不存在公开的婚姻假象，侵害更多是配偶一方的情感利益、身份利益，这种利益具有高度人身性、主观性、私密性。
三、通奸的危害：客观存在，但难以标准化量化
从危害层面来看，通奸的危害客观存在。它会直接破坏婚姻信任基础，引发夫妻感情破裂、家庭解体，对未成年子女造成心理伤害，诱发大量离婚纠纷、财产争夺，很多故意伤害、寻衅滋事、敲诈勒索甚至恶性暴力案件，导火索都源于婚外情冲突。同时，通奸容易伴随转移夫妻共同财产、赠与第三者财物等行为，造成无过错配偶财产损失。但必须看到，这种危害带有强烈的相对性，同样是通奸，对不同家庭、不同当事人造成的损害差异极大，损害后果很难标准化量化，它侵害的更多是婚姻内部的信赖关系，而不是清晰、独立、可被刑法单独保护的公共法益或者实体人身法益。
四、通奸入刑的有利之处
第一，立法层面可以向社会传递国家保护婚姻家庭秩序的明确价值宣示。回应社会大众对于忠诚婚姻的朴素期待，提高社会对婚姻忠实义务的重视程度。
第二，能够形成更强的威慑效果。提高婚外行为的违法成本，弥补当前民事赔偿力度有限、精神损害赔偿标准偏低的短板。
第三，在部分极端案件中，能够给无过错方提供更强的权利救济路径。减少当事人私力报复、以暴制暴的冲动，避免大量民间私刑、暴力冲突发生。
第四，对于刑民交叉案件而言，统一评价体系。当通奸行为叠加大额财产转移、欺诈等情节时，可以配套形成更完整的规制链条。
五、通奸入刑的弊端
但是，通奸入刑的弊端同样突出，也是主流法学界反对增设通奸罪的核心理由。
第一，直接冲击刑法谦抑原则，混淆法律和道德的边界。情感、亲密关系属于私人自治领域，道德问题优先交由伦理、舆论、民事法律调整，如果刑罚介入私密自愿的两性关系，等于国家公权力强行侵入公民最核心的私生活空间，极易压缩人身自由。
第二，取证难、认定难，司法实践会滋生大量问题。通奸大多发生在私密场所，依赖聊天记录、偷拍视频、证人证言，取证过程极易伴随非法偷拍、非法侵入住宅、侵犯隐私权，为了取证而催生大量非法证据，甚至滋生敲诈勒索、恶意构陷，司法审查成本极高，证明标准很难稳定统一。
第三，容易引发司法滥用，造成报复性追诉。一旦入刑，离婚纠纷里，一方很容易利用刑事报案作为谈判武器，逼迫对方放弃财产、放弃抚养权，刑事程序沦为离婚博弈的工具。
第四，很难做到平等适用，极易出现选择性执法。同时大量婚姻矛盾一旦刑事立案，没有回转空间，很多家庭本有修复空间，刑事追诉之后彻底丧失调解、修复可能性，反而不利于家庭稳定。
第五，本罪保护的法益模糊。单纯的情感伤害、配偶精神痛苦，不属于传统刑法上值得刑罚保护的法益，和刑法以实害结果、客观法益侵害为核心的评价逻辑存在冲突。
六、通奸不入刑的优势
与之相对，通奸不入刑，也就是我国当前的立法模式，它的优势十分清晰。
第一，守住刑法边界，坚持比例原则。把民事、行政、道德、刑事的分工厘清，民法典已经配套离婚损害赔偿、撤销对第三者的赠与、过错方财产少分等民事救济渠道，优先用民事方式填平财产和精神损失，公权力保持克制。
第二，尊重人身自由与情感自治。区分自愿婚外性行为和强迫性侵、重婚、家暴等严重侵害行为，避免国家过度干预私人情感选择。
第三，节约司法资源。避免司法机关陷入海量、琐碎的婚姻私情调查，把刑事司法资源集中在严重侵害人身、财产、公共秩序的犯罪上。
第四，保留婚姻修复空间。给当事人协商、调解、和解的余地，当事人可以自主选择继续婚姻或者离婚，而不是一旦发生婚外关系就直接贴上犯罪标签。
七、通奸不入刑的短板
而通奸不入刑的短板，也是大众持续呼吁入刑的根源。民事赔偿额度有限，很多案件中出轨方、第三者的违法成本偏低，单纯民事追责不足以形成震慑；对于部分恶意破坏他人婚姻、长期持续婚外关系，甚至公然挑衅原配的行为，现有法律手段惩戒力度不足；部分受害人在求助无门之后，选择私力救济，诱发恶性刑事案件；同时价值宣示不足，不少公众会产生“出轨几乎不用付出代价”的观感。
八、全球立法趋势：逐步去罪化
放眼全球，通奸入刑与否，和各国历史传统、宗教文化、社会观念深度绑定，趋势上是逐步去罪化。菲律宾至今保留通奸相关刑事条款，区分已婚女性通奸和男性纳妾同居，设置不同的刑事责任；印度尼西亚刑法将通奸纳入犯罪，近年修法进一步提高刑期；部分伊斯兰法系国家基于宗教规范，保留婚外性行为的刑事处罚。美国有十余个州在成文法上仍然保留通奸罪名，但长期极少启动追诉，法条更多是象征性存在。需要说明的是，曾经广受讨论的韩国通奸罪，已经在 2015 年被宪法法院宣告违宪废除；印度也在 2018 年废除了通奸罪。可以看出，即使保留通奸入刑的国家，很多也存在适用门槛高、实践中极少判决的特点，越来越多国家选择将通奸从刑法中移除，交由家庭法、民事法律调整。
九、雷雨律师实务建议：分层思考，刑法永远是最后手段
雷雨律师，北京瀛和（深圳）律师事务所刑民交叉委员会委员、刑事律师，结合实务总结，我们不应当简单支持或者反对通奸入刑，而要做分层思考。现行法律框架不是放任婚外情，重婚、破坏军婚已经是刑事打击的范围，普通通奸优先走民事路径追回财产、主张离婚损害赔偿。如果未来要考虑立法调整，不适合笼统设置宽泛的通奸罪，而应当审慎评估，优先完善婚姻家事领域民事赔偿标准、规制恶意第三者、规制大额夫妻共同财产不当赠与，而不是直接动用刑罚规制私密的情感过错。刑法永远是最后的手段，刑法的任务不是强制所有人遵守婚姻伦理，而是保护值得刑法保护的法益。
结语
婚姻忠诚值得尊重，但刑罚有边界。法律可以引导风气，却无法强制人心，如何在保护无过错配偶权益、维护家庭稳定和守住人身自由、刑法谦抑之间找到平衡点，是婚姻立法和刑事立法长久需要思考的命题。
作者：北京瀛和（深圳）律师事务所刑民交叉委员会委员 雷雨律师
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