作者：金翰明律师，广强律师事务所诈骗犯罪案件律师
保健品涉诈骗罪案件的核心指控逻辑：一是产品的性质，到底是资质齐全的合格食品、保健品，还是三无产品；二是话术对产品功效进行夸大、虚假宣传；三是产品销售价远高于进货价、成本价；四是消费者群体的特殊性，诸如购买者多为老年人，易被推定具有非法占有目的。
与之对应的，是我们在辩护时关注的事实：一是公司资质齐全、产品真实，是有蓝帽子的保健食品或取得食品生产许可（SC）的普通食品；二是交易具有真实性，有持续的购销、客服与退货渠道。从辩护的角度，我们认为，此类案件真正意义上的核心问题，是针对涉案公司可能存在的部分夸大宣传，甚至是虚假宣传，到底是构成民事欺诈、行政违法，还是诈骗犯罪？当然这其中还存在一个轻罪探讨，即是否可以单独成立虚假广告罪，而排除诈骗罪的认定。
一、产品与交易的真实性是此类案件的辩护前提
保健品涉诈骗罪案件，我们做不构成诈骗罪辩护的前提，往往立足于经营主体真实、产品真实、交易真实。诈骗犯罪典型的形态是“空手套白狼”，以根本没有或者几乎没有对价来骗取对方财物。针对该辩护问题，主体方面需要调取营业执照、食品经营许可证、保健食品经营备案等；产品方面调取保健食品批准文号或食品生产许可证编号（SC）、厂家资质证明、检验报告、合格证明、进货合同与发票等。交易方面调取购销台账、客服记录、物流单据、发票，以及至关重要的退货退款记录等相关证据。
为什么销售型诈骗罪案件中，我们特别关注退货退款记录？因为退货退款行为能够直接指向主观目的，证明涉案人员是否愿意支付对价，以及对涉案款项的处置态度。在我们办理的某案件中，我们将公司“存在大量退货、退款事实，能够证明不具有非法占有目的，不能将经营获利的目的等同于非法占有目的”进行论证，并强调真实交付加上售后机制，证明涉案公司不具有非法占有目的。
二、不能以价格悬殊推定诈骗犯罪及非法占有目的
此类案件中，几乎所有《起诉书》都会出现类似的指控逻辑：涉案公司以几十元、几百元的成本价购进产品，以数千元甚至数万元的价格销售，价格与价值严重背离，足以认定非法占有目的。办案机关往往认为此种指控逻辑没有问题，但实务中，我们认为存在以下几点问题：
第一，刑法中没有“暴利入罪”的条款，价格是否虚高属于价格法与消费者权益保护法评价的范畴，是行政监管问题，不能仅凭毛利率倒推主观目的。
第二，办案机关以进货价与销售价对比，不足以认定涉案行为性质，两者之间还包括渠道、场地、人员、物流、售后等一整条成本链。我们在辩护时，应当申请以同类产品的市场零售价、同成分产品的市场均价作为比较，作为认定产品价格是否悬殊的参考。
第三，会销、直播、私域流量需要承担场地、讲师、赠品、客服、物流等大额渠道费用，毛利高不等于净利高。
这个辩点也有判例支持。(2023)川0303刑初164号案中，法院认定各被告人系以营利为目的获取商业利润，终端门店经营规范、产品均为正规合格产品并有售后处理机制，实质性交易真实存在，据以改判虚假广告罪。在本案中，销售利润为成本价的五倍，法院认定“未超出保健品行业正常溢价范围”。
三、夸大宣传与虚假宣传，违反的是民事、行政还是刑事法律规范？
此类案件中，办案机关往往是以诈骗犯罪指控，但不得不指出的是，如果我们充分检索，会发现市监局及相关部门处理的行政处罚类案例并不在少数，而并非是很多人认知中的，这类案件一旦案发，必然是刑事犯罪，必然是诈骗罪。如果将案情进行对比，能够得出另一个结论，即诸多行政处罚的案例在模式上，与被指控为诈骗罪的案件模式几乎没有区别。这种现象本质上会对刑事案件的处理，及我们的辩护提供指引。
此外，这类案件中存在一个概念，我们称之为“虚构根本性事实”，即针对“关键事实”进行无中生有，而不是在功效程度上的适度夸大。我们认为，诈骗罪所保护的应当是交易的整体性对价，而不是确保交易过程中的每个细节、每个陈述均没有任何偏差。
例如在我们办理的诸多案件中，我们向办案机关提出：涉案公司不存在冒充专家、医生的行为，也没有承诺治疗、治愈、根治疾病的效果，不能将夸大宣传的销售手段，等同于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。
对于宣传手段是否构成诈骗罪的问题，我们也可以参考入库案例刘某甲等涉嫌诈骗案一案的裁判要旨：对网络销售中的商品虚假宣传，应当根据涉案商品价格、功能、具体行为方式等综合判断；对于出售商品价格与成本价差距悬殊，采用固定销售“话术剧本”诱使被害人反复购买，且被害人购买商品所希望达到的目的“根本无法实现”的，可以认定具有非法占有目的。
从上述判决逻辑中，我们认为，此类案件中认定非法占有目的以及诈骗罪，需结合具有虚假宣传手段、购买目的无法实现、价格悬殊等多个要素进行判断，反之只有单个要素，或者部分要素不能成立，则可以考虑向虚假广告罪等轻罪等方面争取。
四、“药食同源”类型案件的辩护需要特别强调
我们重点强调一种特殊类型案件，即药食同源类保健品涉诈骗罪案件。此类案件的特殊性在于，产品中确实添加了相关具有药用的成分，此类既是食品又属于中药材成分的添加，致使涉案公司宣传内容往往具有一定的事实、理论依据。此时，我们针对涉案公司的宣传手段进行认定，尤其是当涉案公司仅仅是对产品相关添加成分的药用性质进行解释和宣传时，能否将此类“擦边”的宣传手段，认定为完全虚假性质的诈骗手段，是这类案件辩护的核心问题。
例如《食品安全法》第三十八条明确规定：食品中可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。而这类物质收录于《中华人民共和国药典》，功能主治有明确记载，例如枸杞子滋补肝肾、益精明目，山药补脾养胃，山楂消食健胃，酸枣仁宁心安神。例如销售人员介绍一款添加山药、茯苓的代餐粉可以“养胃健脾”，此种宣传手段具有事实依据，并非凭空捏造。而诈骗罪中的“虚构事实”多数情况下要求宣传内容为无中生有，药食同源类型的产品就导致此类案件可能并不满足这个前提。
我们接触过一起行政处罚案件，办案机关认定：因中医学素有药食同源理论，“食物和药物同样能够防治疾病”系社会大众保健养生的日常语言和观念表达，故宣传饮品具有“美容养颜、清热润肺、健脾养胃”等功效不构成虚假宣传，其违法性仅在于容易使消费者认为产品具有治疗功能、从而与药品相混淆，违反的是食品与药品相区分的广告管理秩序。
因此，这类案件的指控及辩护核心问题，就可能跳出宣传手段认定，而指向“购买目的根本无法实现”的要件。但是因为相关药食同源成分功效往往有药典记载和部分现代研究支持，其宣传内容本身就具有实现的可能性，消费者购买“食补调理”的目的是否落空存在事实争议，达不到“根本无法实现”的证明标准。
五、被害人笔录是否能够证明被欺骗的事实
诸多保健品涉诈骗罪案件中，被害人名单通常由办案机关从销售记录中调取生成，动辄几百人、上千人。针对此类情形，首先我们要结合被害人笔录，去总结报案率与被诈骗主张率。有的案件数百名“被害人”中仅有个位数报案，其余消费者均未主张被骗。因此，把销售记录或流水记录上的购买者一律认定为被害人，可能会存在事实认定错误。
其次，要逐份审查被害人笔录内容是否指向具体的欺骗行为，还是仅有“感觉被骗”“效果不明显”这类泛化表述，而“效果不明显”等陈述，是所有功能性食品都可能出现的个体差异。
再者，针对复购数据，大量消费者复购，说明其对产品存在持续的、正面的使用体验。此外不同群体购买产品的原因可能并非单一，老年消费者的购买原因往往混杂社交需求、情感陪伴、试用心理，不能把购买决定单一归因于宣传话术。
最后，如果购买者明知自己购买的是保健品而非药品，出于保健需求而购买，针对此类消费者不应认定其被诈骗。在某不起诉案件中，办案机关不起诉理由中指出：在案证据虽可认定被不起诉人向当地四百余名老人销售保健品、销售金额170万余元，但现有证据不能证实其主观上有非法占有目的，也不能证实其客观上实施了欺诈行为并足以使众多被害老年人产生错误认识，故不符合起诉条件。
六、无罪辩护与罪轻辩护的选择
此类案件尤其是在不同阶段，会存在无罪辩护与轻罪辩护、罪轻辩护的取舍与判断。
根据两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕24号）第十九条：违反国家规定，利用广告对保健食品或者其他食品作虚假宣传，符合刑法第二百二十二条规定的，以虚假广告罪定罪处罚；以非法占有为目的，利用销售保健食品或者其他食品诈骗财物，符合刑法第二百六十六条规定的，以诈骗罪定罪处罚。
针对两罪之间的区分，我们经常解释为：虚假广告罪的行为人是“想把产品卖出去来赚钱”，而诈骗罪的行为人是“想把你的钱骗走、不打算给对价”。最高人民法院亦明确，区分二者要考察行为人是否支付了合理对价、是否具备履约能力和履约意愿。
《食品安全法》《广告法》规定，食品与保健食品的标签说明书和广告不得涉及疾病预防、治疗功能。因此，违法的功效宣传手段，首先违反的必然是广告管理秩序，是否涉及侵财类犯罪，则需要进一步认定。
保健品涉诈骗罪案件，一部分的无罪辩护，其目标是无罪结果；而另一部分案件中，无罪辩护可能是一种辩护策略、辩护手段，其最终是为了追求案件能够轻判的可能性。虚假广告罪的辩护，是此类案件轻罪辩护的首选方向。诸多案件中，通过无罪辩护的手段，指出案件存在的事实、证据、定性、程序等诸多方面的问题，作为与办案机关沟通、协调案件处理方式的手段，最终促成案件实质轻判，已经在我们办理的多起案件中得到印证。
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