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来源 | 微信公众号：雅理读书

作者 | 张骐，北京大学法学院教授

中国法学会比较法学研究会副会长

编者按

本文为张骐教授在第十一届青年比较法论坛开幕式上的主题发言。

一、解题

“不确定的世界”给我们的感觉：无力感、无方向感。

“自己的坐标”是指一个三维、立体坐标：横坐标即X轴，是中国的现代性；纵坐标即Y轴，是世界全球化，也许它有新的变化、新的形式和新的解读；第三个坐标是Z轴，是作为学者的自己所坚守的价值。

我虽然不能决定自己所处的不确定的世界，但是，通过确定自己的坐标，老己能够把握自己，并且，通过此，影响周围的世界、履行老己的一点责任、以后不后悔。

比较法在当下中国的意义：

中国的法学工作者和法律实务工作者，在中国开始朝向法治努力的历史征程中，借比较法，认识我们的社会、学习和研究国外的法治实践和相关的法学理论，在全球化、中国向法治社会演进的视域和时空条件中，考察中国案例的制度之路，指导我们的法制实践。接下来，我稍微展开谈一下。

二、现代性：社会学视角中的域外经验与本国历史经验

在当代中国，案例制度的健康发展，是一个演进与建构相结合的过程。在这样一个过程中，经验具有十分重要的作用。

现象学社会学家舒茨认为：行动者的经验会被构成一个综合体，这种经验构成的综合体实际上是一个意义构造。这些意义构造不断积累增长，就组成了“手头的库存知识”。借助这些“库存知识”，普通人的过去经验获得了有序的安排，并借助这些经验图示赋予行动以意义。

我们可以借助舒茨的理论分析建设当代中国判例制度中的两方面经验。有关判例的域外经验就是我们建设当代中国案例制度的“同时代人”的经验，而中国古代案例的经验则是我们建设当代中国案例制度的“前人”的经验。

“同时代人”是指“我”的同时代人。 所谓“前人”，“是指一个位于过去的人，他的经验和我并无时间方面的重迭”。舒茨指出：“前人时间是已经结束，已成过去。它并无指向未来的开放视域。”这里的“同时代”和“前人”，需要以发生学的眼光来判断，而不应单纯从时间上考量。以发生学眼光看，法国当年制定《拿破仑民法典》的那些法学家、美国《联邦党人文集》的作者们与我们是“同时代人”，因为，我们和他们一样共享“现代性”、“现代化”的语境；而与他们同一历史年代的清朝中后期的统治者及其官僚们则是我们的“前人”，因为，我们与那些人分属两个不同的历史时代。

“同时代人”的经验与“前人”的经验都是经验，但是，对我们今天行动的关联性是不同的。北京大学李猛指出：在日常生活中，关联结构主要涉及三个方面，或称为三个系统，即 主题关联系统、动机关联系统、解释关联系统 。我们从案例实践和案例制度建设的角度看域外经验与中国古代案例的经验，对于它们当中的哪一个都不能简单地采取“拿来主义”的方法，而一定要经过我们自己在创造实践中进行选择。

三、创造还是移植——比较法视角中的域外经验与本国历史经验

德国法学家托依布纳教授在一篇论及欧洲大陆法对英国法的影响的文章中指出，用“法律移植”来表达外国法对于本国法的影响是不合适的，法律移植潜在的隐喻所暗示的完全是一种误导，会导致非此即彼式的思维，即“相互排斥还是彼此互动”？所以，他主张用“法律刺激”(legal irritant)来表达这个问题。托依布纳教授指出：“这是一种外部的喧扰(noise)，这种喧扰使得这些安排中的对话互动产生了剧烈的混乱(Perturbations),并且强迫它们进行内部重构,不仅重构它们自身的规则,而且还要重新开始重构外来因素自身。” 我同意他的观点。

当下，对中国法律系统外的社会系统的“激扰”或“喧扰”，就是“三千年未有之大变局”和数智社会背景下的当代中国社会、经济等方面的巨大变化，及其对规则的新的需要，以及中国社会朝向法治的努力；外国法律系统的“激扰”或“喧扰”，则是其他国家法律制度的运作经验及其对各自国家经济与社会发展所产生的积极影响。这些“激扰”或“喧扰”一起作用于中国的法律人，使得关于本国既有法律系统的约束性制度安排的对话互动产生了剧烈的“混乱”，从而使既有的法律系统不再继续照原先的方式运作，进行内部重构，重构本法律系统自身的规则和结构，重构本法律系统与环境的关系。我们当下正在进行的案例制度建设就是这种重构的重要组成部分。当然，虽然重构在认知上是整体性的，但是在实践上，却可以是碎片化的、渐进的、平缓的。

在中国案例制度形成与发展的语境中，不论是普通法系国家的判例法，还是民法法系国家的判例制度，都是我们中国法律人的“同时代人的经验”，是一种“理想型”的经验与知识，起着智识上的刺激、导引、“库房”的作用，而不可能被简单地移植到中国来。同时，作为前人经验的中国古代案例经验，同样是一种“理想型”的经验与知识，无法被今天继承。中国当代案例制度只能是在中国法治社会的演进中、在域外经验刺激下，经过我们当下的创造形成的。

全球化在二十一世纪的今天虽然遭遇到一些国家的民族主义挑战，但是，全球互联作为在世界范围普遍存在及仍在发展的客观现象，却仍然是一个不争的事实。当代中国的案例或判例制度建设的实践表明，它是一种在内、外双重刺激下的自创生过程。欢迎大家对以上体会提出批评。

谢谢大家。

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责任编辑 | 王一竹

审核人员 | 孙妹

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