【裁判要旨】
本院认为：《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》相较于《医疗机构管理条例》系上位法，《医疗机构管理条例》（2022年修订）第四十三条关于对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，依照《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》的规定予以处罚的规定，亦予印证。根据上位法优于下位法的原则，因下位法未及时修订导致与上位法存在冲突时，应当适用上位法规定。《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》自2020年6月1日实施，某药房开展非法诊疗行为时间为2020年8月至2021年3月，发生于《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》实施之后，某药房存在未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的行为，明显违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》的规定，灵璧县卫健委据此作出案涉行政处罚并无不当。二审判决认为某药房作为药品经营机构，其违法行为应受其行为实施时有效的《医疗机构管理条例》（2016年）第二十四条规定的规定调整不当，应予以纠正。
安徽省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2023）皖行再13号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）灵璧县卫生健康委员会......
被申请人（一审原告、二审上诉人）灵璧某药房有限公司......
再审申请人灵璧县卫生健康委员会（以下简称灵璧县卫健委）因被申请人灵璧某药房有限公司（以下简称某药房）诉其行政处罚一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2022）皖13行终310号行政判决，向本院申请再审。本院于2023年9月21日作出（2023）皖行申590号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，灵璧县卫健委出庭负责人吕某某、委托诉讼代理人马从刚、张艳婷，某药房法定代表人郭某某及其委托诉讼代理人杜文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，某药房未取得《医疗机构执业许可证》，于2020年8月至2021年3月期间，在灵璧县xxx路xx广场对面某药房内，其聘用的医师张某乙为石某夫妇、张某丙夫妇等人从事诊疗活动，收入23574元。2021年6月8日退给石某、张某丙2万元医药费。2021年12月21日，灵璧县卫健委以某药房违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条的规定，依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款的规定，作出灵卫医罚［2021]65号《行政处罚决定书》（以下简称65号处罚决定），对某药房作出没收违法所得3574元，并处117870元罚款的行政处罚，同时责令立即改正违法行为。某药房有限公司不服，于2022年5月16日提起行政诉讼，要求撤销灵璧县卫健委作出的行政处罚决定。
另查明，灵璧县卫健委曾于2021年6月30日，就该案做出灵卫医罚［2021]39号《行政处罚决定书》，后某药房不服，提出行政复议，灵璧县人民政府于2021年9月6日作出灵府行复〔2021〕100号行政复议决定书，以程序违法为由，撤销了灵卫医罚［2021]39号《行政处罚决定书》。灵璧县卫生健康委员会于2021年9月16日，作出撤销灵卫医罚［2021]39号《行政处罚决定书》的通知，并于当日依法告知了某药房。后灵璧县卫健委于2021年12月1日上午10时在灵璧县卫生监督所三楼举行了听证会，根据灵璧县卫健委提供的听证视频光盘，某药房的委托代理人在听证校对笔录签字阶段，称“放弃核对权利，以录音为准”。
一审法院认为，本案的争议焦点：一、灵璧县卫健委作出65号处罚决定的程序是否合法；二、灵璧县卫健委作出的65号处罚决定对违法所得的认定以及适用法律是否正确。
一、关于灵璧县卫健委作出65号处罚决定的程序是否合法问题。依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第七条、第九十九条第一款之规定，灵璧县卫健委具有统筹协调灵璧县内医疗卫生与健康促进工作以及对灵璧县内未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的行为进行查处的职责。灵璧县卫健委接到举报后依法受理，经过询问、调查、处罚前告知、听证等程序后，作出行政处罚决定并依法送达，程序合法。某药房称听证笔录其未签字，听证程序违法，因在听证笔录校对签字阶段，某药房代理人已明确表示放弃校对签字的权利，故听证笔录缺少其签名不属于程序违法。
二、灵璧县卫健委作出的65号处罚决定对违法所得的认定以及适用法律是否正确。（一）灵璧县卫健委认定本案的违法所得为石某、张某丙两对夫妇于2020年8月至2021年3月期间在某药房中医师张某乙诊疗活动中采用微信方式支付给某药房的费用共计23574元。经查，张某乙对来店患者的病情对症治疗开具《医案记录》，患者凭《医案记录》到收银台支付费用后购买中药，张某乙按销售成功的提成领取其报酬。因此，张某乙开具的《医案记录》就是某药房最终收取患者购买中药并应支付费用的依据，故灵璧县卫健委依据石某、张某两夫妇在某药房店内消费的金额计算出违法所得23574元。某药房认为行政处罚前其已退还给就诊人的2万元费用不应包含在违法所得数额内，而依照卫生部法监司关于对医疗机构管理条例中对违法所得的定义，违法所得指未取得《医疗机构执行许可证》擅自执业人员或者机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。故，对于灵璧县卫健委认定的某药房违法所得数额予以确认。（二）灵璧县卫健委适用《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款“违反本法规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算”的规定，对某药房进行处罚。某药房主张案涉行政处罚应适用《医疗机构管理条例》相关条款。某药房开展非法诊疗行为发生的时间系2020年8月至2021年3月，《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》实施的时间是2020年6月1日，其违法行为发生在《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》实施之后，且相较于《医疗机构管理条例》而言，《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》是上位法。因某药房存在未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的行为，灵璧县卫健委根据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》决定对某药房处以没收违法所得3574元，并处违法所得（23574元）最低五倍的罚款117870元，适用法律正确，处罚数额适当。综上，灵璧县卫健委作出的65号处罚决定程序合法，认定事实正确，证据充分，适用法律正确，处罚适当。对平安大药方主张撤销该处罚决定的请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回某药房的诉讼请求。案件受理费50元，由某药房负担。某药房不服，提起上诉。
二审法院对一审判决认定的事实予以确认。
二审法院认为本案的争议焦点为灵璧县卫健委作出的65号处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。
一、关于灵璧县卫健委作出案涉处罚决定取证程序是否违法的问题。
依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款之规定，根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。第六十条（一）项之规定，被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。根据上述规定，作出行政行为后的证据不能作为认定行政行为合法的依据，但并未规定立案前收集的证据不能作为定案依据。本案中，灵璧县卫健委针对某药房涉嫌违法立案受理的时间最初为2021年4月，立案后搜集了相关证据，后因灵璧县卫健委作出的［2021]39号处罚决定被灵璧县人民政府以程序违法为由复议撤销，但该复议决定并未否定相关证据的证明效力，灵璧县卫健委于2021年9月重新立案查处后，将先前搜集的证据作为依据作出65号处罚决定，其作出65号处罚决定所依据的证据均在作出行政行为前搜集，取证程序并无不当，可以作为认定行政行为合法的依据。某药房认为灵璧县卫健委取得的证据无证明力，不应予以采信的上诉理由不能成立，该院不予支持。
二、关于听证笔录未签字能否达到证明效力的问题。
本案中，某药房的委托代理人在核对听证笔录阶段，表示“放弃核对权利，以录音为准”，听证笔录无当事人签字系因某药房主动放弃导致，并非灵璧县卫健委未保障其核对权利，且在听证过程有全程录像记录的情况下，某药房放弃核对权利不会影响案件事实的认定，其是否核对笔录系对自身权利的处置，不会对行政行为程序的合法性产生影响。案涉听证录像及听证笔录一审法院均已作为证据随卷移送，二审时经询问某药房，其表示参与了听证程序，无需观看，某药房也未提出听证笔录中的记载有与听证录像不符之处，故其仅以其未签字为由即认为案涉听证笔录无证明效力的上诉理由不能成立，该院不予支持。
三、关于灵璧县卫健委认定某药房从事诊疗活动证据是否充分的问题。
本案中，根据灵璧县卫健委对张某乙所作询问笔录及张某乙所作医案记录可以证明，张某乙在某药房内存在为患者看面色、把脉、看舌苔、开药等行为，上述行为已非单纯的用药指导，应认定为中医诊疗行为。某药房认定不存在诊疗行为的上诉理由不能成立，该院不予支持。
四、关于灵璧县卫健委作出的案涉处罚决定是否违反“一事不二罚”原则的问题。
依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条之规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。根据上述规定，“一事不二罚”的含义是对于同一违法行为，同一行政机关不得依据同一事实和依据对同一行为人给予两次以上的罚款处罚。本案中，灵璧县卫健委对张某乙处罚的理由是认为其存在未按照注册的执业地点执业的行为，违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第一款的规定，而对某药房的处罚理由是认为其存在未取得《医疗机构执业许可证》擅自从事诊疗活动的行为，违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条的规定。因灵璧县卫健委作出两次处罚的当事人、事实、依据均不相同，故案涉处罚决定不违反“一事不二罚”原则。某药房认为案涉处罚决定违反“一事不二罚”原则的上诉理由不能成立，该院不予支持。
五、关于某药房在案涉处罚决定作出前退还的2万元应否认定为违法所得的问题。
参考卫生部法监司关于对《医疗机构管理条例》中“非法所得”含义解释的答复，《医疗机构管理条例》第四十四条中“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。本案中，某药房违法所得款项23574元均来自消费者的付出，作为消费者不应当为某药房实施违法行为而支付的成本买单，故某药房在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入均应认定为“非法所得”，虽然某药房在案涉处罚决定作出前已将其中的2万元退还消费者，但其退还行为发生在灵璧县卫健委立案查处之后，在灵璧县卫健委的干预下退还，该退还行为不能改变该2万元属于违法所得的性质，故某药房认为退还的2万元不应认定为违法所得的上诉理由不能成立，该院不予支持。但在处罚决定作出前的退还行为应认定为主动消除或者减轻违法行为危害后果的行为，属于应当从轻或者减轻行政处罚的情形。
六、关于灵璧县卫健委作出的案涉处罚决定适用法律是否正确的问题。
灵璧县卫健委作出处罚时适用的《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条规定，举办医疗机构，应当具备下列条件，按照国家有关规定办理审批或者备案手续：（一）有符合规定的名称、组织机构和场所；（二）有与其开展的业务相适应的经费、设施、设备和医疗卫生人员；（三）有相应的规章制度；（四）能够独立承担民事责任；（五）法律、行政法规规定的其他条件。医疗机构依法取得执业许可证。禁止伪造、变造、买卖、出租、出借医疗机构执业许可证。各级各类医疗卫生机构的具体条件和配置应当符合国务院卫生健康主管部门制定的医疗卫生机构标准。上述规定针对的对象为医疗机构，而本案中，平案大药房系药品经营机构，并不属于医疗机构，其未取得《医疗机构执业许可证》擅自从事诊疗活动的行为不应受《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》的调整。某药房作为药品经营机构，其违法行为应受其行为实施时有效的《医疗机构管理条例》（2016版）第二十四条规定的规定调整，故灵璧县卫健委作出的处罚决定适用法律错误。某药房认为案涉处罚决定适用法律错误的上诉理由成立，该院予以支持。
七、关于灵璧县卫健委对某药房3574元的违法所得决定予以没收是否合法的问题。
依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款之规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。该院认为，对违法所得的处置，应优先考虑弥补因违法行为而受损的当事人的合法权益，其次才是实现对违法行为的制裁。通过向受害人退还违法所得，可以对受害人的损失进行弥补，使受害人的财产权益恢复到原有状态，修复被破坏的法律关系，才符合法律实施的目的。本案中，案涉违法所得23574元均来自消费者张某、石某的付出，张某、石某是某药房的违法行为的受害者，应优先保护其合法财产权益，在某药房已向张某、石某退还2万元违法所得的情况下，剩余3574元违法所得也应依法向张某、石某退赔，灵璧县卫健委在违法所得应当且能够退赔的情况下，直接作出没收违法所得的处罚决定不当，依法应予撤销。
综上，某药房认为案涉处罚决定适用法律错误的上诉理由成立，该院予以支持。灵璧县卫健委对某药房作出的65号处罚决定适用法律错误，处罚结果不当，依法应予撤销。一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（二）项、第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省灵璧县人民法院于2022年7月27日作出的（2022）皖1323行初51号行政判决；二、撤销被上诉人灵璧县卫生健康委员会于2021年12月21日作出的灵卫医罚［2021]65号行政处罚决定。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人灵璧县卫生健康委员会负担。灵璧县卫健委不服，提起申请再审。
灵璧县卫健委的再审请求：撤销二审判决，维持一审判决，一、二审案件受理费由某药房承担。事实与理由：一、原二审判决认为灵璧县卫健委作出案涉处罚决定适用法律错误的理由不能成立。《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条规定的是关于举办医疗机构应具备的条件及应遵循的规则、标准，该条文调整对象是医疗机构的举办者，某药房从事诊疗活动，须按照《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条的规定依法取得执业许可证。而原二审法院认为该条文适用的对象是医疗机构，某药房并不属于医疗机构，不应受《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》的调整，系对该第三十八条规定的调整对象片面、错误的理解。《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条系对违反第三十八条的规定，对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的行为规定了相应的法律责任。按照上位法优于下位法的原则，《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》是上位法，某药房未取得执业许可证从事诊疗活动，应按照《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》进行处罚。原二审法院认为某药房未取得执业许可证从事诊疗活动认为应根据当时实施的《医疗机构管理条例》（2016年修改）第二十条规定的处罚的理由不能成立。相关案例均认可对于药店未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动应依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》进行处罚。二、原二审法院认定灵璧县卫健委作出的没收违法所得的处罚决定不当是错误的。某药房违法所得23574元，在灵璧县卫健委立案查处后，为减少社会影响、维护社会稳定，实现诉求意愿，在该委的建议下，某药房退还给张某、石某2万元，还有3574元没有退赔。灵璧县卫健委决定对于没有退赔的3574元依法予以没收，并无不当。
某药房答辩称：一、灵璧县卫健委作出的案涉［2021]65号行政处罚程序违法，认定事实错误。1．灵璧县卫健委在受理及立案前进行的调查取证，违反法定程序，期间所获取的13组证据，无证明力，不应采信。灵璧县卫健委就某药房的案涉行为曾于2021年6月30日作出［2021]39号行政处罚决定，灵璧县人民政府作出行政复议决定，以程序违法为由，撤销了该行政处罚决定。而案涉［2021]65号处罚决定受理时间为2021年9月22日，立案时间为2021年9月28日，灵璧县卫健委在2021年9月22日前调查取证获得的询问笔录、现场笔录等13组证据违反了法律规定的受理、立案、调查取证的程序，该13组证据无证明力，不应采信。2．灵璧县卫健委提供的听证笔录上无某药房的签字，听证程序违法，灵璧县卫健委未提供听证录音。某药房代理人在听证笔录校正阶段称“放弃核对权利，以录音为准”，但在庭审中未见到听证录音，灵璧县卫健委提供的听证笔录无证明效力。3．某药房未从事案涉处罚决定所称的诊疗活动。某药房并非医疗机构，亦不从事诊疗活动，为更好地服务消费者，依规配备了药师及具有执业医师资格的中医师，为前来购买中药饮片的患者，提供用药指导及康复建议等服务，上述活动均为免费，不属于医疗机构的执业活动。张某、石某均系经人介绍自带配方前来购药，某药房配备的医师仅对配方药品进行常规审查，无人安排医师接诊。4．某药房收取患者的费用均为药品价款，并非因违法从诊行为取得的利益，而且，在案涉处罚作出前，某药房已退还患者药费2万元，因此，灵璧县卫健委认定某药房收取的23574元药费为违法所得无事实依据。5．灵璧县卫健委对同一违法行为先对某药房聘用的中药师张某乙处以行政处罚，又对某药房处以行政处罚，属“一事两罚”，无法律依据。二、灵璧县卫健委适用法律法规不适当，处罚畸重，严重损害了某药房的合法权益。某药房系药品经营机构，不属于医疗机构。案涉处罚不应依据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》的规定进行处罚，应依据《医疗机构管理条例》第二十四条、第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条及《安徽省卫生计生行政处罚裁量权基准（试行）》第一类的规定进行处罚，应处以三千元以下的罚款，灵璧县卫健委作出的案涉行政处罚数额畸重，应予撤销。
某药房向一审法院提交以下证据：1．卫政发［2004]224号批复；2．张某、石某出具的和解协议书及退费证明；3．灵卫医罚［2021]39号《行政处罚决定书》、事先告知书、行政复议决定书。
灵璧县卫健委向一审法院提交以下证据：事实证据：1．石某询问笔录、附图片，张某乙医师诊疗记录、转账微信截图；2．张某丙询问笔录、支付截图；3.现场笔录、检查记录；4．郭云峰的询问笔录；5．卫生监督意见书；6．营业执照、药品经营许可证；7.现场拍摄照片一组；8．张某乙的询问笔录、彭某某的电话调查记录、胡某某的电话记录；9．诊疗记录，复印于张某乙第六本医案；10.张某乙的询问笔录；11．郭某某的询问笔录、微信截图共四次、现金记录；12．石某、张某丙的情况说明；13．石某、张某丙写的收条；14．案件受理记录；15.石测询问笔录；16．立案报告、案情摘要、张某丁的询问笔录。程序证据：案件受理记录、立案报告、询问笔录、行政处罚告知书、送达回执、行政处罚听证通知书、听证笔录、延期听证通知书、笔录、听证意见书、重大执法合法性意见表、党组会议记录、卫生行政执法事项审批表、处罚决定书及送达回执、听证光盘一份。法律依据：《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条、第九十九条。
本院再审中，灵璧县卫健委、某药房均未提交新证据。本院经审理查明的案件事实与原审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为灵璧县卫健委作出的案涉［2021]65号处罚决定认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确。
关于灵璧县卫健委作出的案涉处罚决定认定事实是否清楚。《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。本案中，灵璧县卫健委提供的对张某乙所作询问笔录及张某乙所作《医案记录》可以证明，张某乙在某药房内为患者看面色、把脉、看舌苔、开具《医案记录》等，患者凭《医案记录》到收银台支付费用后购买中药，张某乙的上述行为已超出用药指导的范围，应认定为中医诊疗行为。某药房关于其不存在诊疗行为的主张，本院不予支持。
关于灵璧县卫健委作出的案涉处罚决定程序是否合法。灵璧县卫健委具有统筹协调灵璧县内医疗卫生与健康促进工作以及对灵璧县内未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的行为进行查处的职责。灵璧县卫健委接到举报后依法受理，经过询问、调查、处罚前告知、听证等程序后，作出行政处罚决定并依法送达。灵璧县卫健委针对某药房涉嫌违法立案受理的时间最初为2021年4月，立案后搜集了相关证据，灵璧县卫健委作出了39号处罚决定，灵璧县人民政府以灵璧县卫健委未依法举行听证及对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚未进行集体讨论决定等程序违法为由，作出复议决定撤销了39号处罚决定，灵璧县卫健委于2021年9月重新立案查处后，将先前搜集的证据作为依据作出案涉65号处罚决定。灵璧县卫健委作出的案涉65号处罚决定所依据的证据均在作出行政行为前搜集，取证程序并无不当，且在一审庭审中经双方举证、质证，因此，上述证据可以作为认定行政行为合法的依据。某药房关于灵璧县卫健委取得的13组证据无证明力，不应予以采信的主张，本院不予支持。某药房的委托代理人在核对听证笔录阶段，表示“放弃核对权利，以录音为准”，案涉听证录像及听证笔录一审法院均已作为证据向二审法院移送，二审时经询问某药房，其表示参与了听证程序，无需观看，某药房也未提出听证笔录中的记载有与听证录像不符之处。因此，某药房关于听证笔录其未签字，听证程序违法的主张，本院不予支持。
关于灵璧县卫健委作出的案涉处罚决定适用法律是否正确。《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第三十八条规定了举办医疗机构应具备的条件及应遵循的规则、标准，第九十九条规定了对违反本法规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业行为应承担的法律责任。灵璧县卫健委适用《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款“违反本法规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算”的规定，对某药房进行处罚。某药房主张案涉行政处罚应适用《医疗机构管理条例》相关条款，本院认为，《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》相较于《医疗机构管理条例》系上位法，《医疗机构管理条例》（2022年修订）第四十三条关于对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，依照《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》的规定予以处罚的规定，亦予印证。根据上位法优于下位法的原则，因下位法未及时修订导致与上位法存在冲突时，应当适用上位法规定。《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》自2020年6月1日实施，某药房开展非法诊疗行为时间为2020年8月至2021年3月，发生于《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》实施之后，某药房存在未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的行为，明显违反了《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》的规定，灵璧县卫健委据此作出案涉行政处罚并无不当。二审判决认为某药房作为药品经营机构，其违法行为应受其行为实施时有效的《医疗机构管理条例》（2016年）第二十四条规定的规定调整不当，应予以纠正。
对于某药房违法所得数额的认定及灵璧县卫健委作出案涉处罚决定对某药房处以没收违法所得3574元的问题。参考卫生部法监司关于对《医疗机构管理条例》中“非法所得”含义解释的答复，《医疗机构管理条例》第四十四条中“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。本案中，某药房违法所得款项23574元均来自患者，患者不应当为某药房实施违法行为而支付的成本买单，故某药房在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入均应认定为“非法所得”，即某药房违法所得应为23574元。《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款之规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。上述规定的对违法所得的处置应优先退赔，旨在通过向受害人退还违法所得，可以对受害人因对方的违法行为因此受到的合法损失进行弥补，使受害人的财产权益恢复到原有状态。本案中，某药房已向张某丙、石某退还2万元违法所得，在患者并无异议的情况下，灵璧县卫健委作出案涉处罚决定对剩余的3574元违法所得予以没收并无明显不当。
另外，某药房聘用具有执业医师资格的张某乙为患者提供诊疗活动，某药房与张某乙各自违反了相应的法律规定，均应承担相应的法律责任，灵璧县卫健委对张某乙处作出行政处罚，再对某药房作出案涉行政处罚，并不违反“一事两罚”原则。
综上，灵璧县卫健委的再审理由成立，本院予以支持。一审判决适用法律正确，应予以维持。二审判决适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国行政诉讼法> 的解释》第一百一十九条的规定， 判决如下：
一、撤销安徽省宿州市中级人民法院（2022）皖13行终310号行政判决；
二、维持安徽省灵璧县人民法院（2022）皖1323行初51号行政判决。
一、二审案件受理费各50元，合计100元，由灵璧某公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄从文
审 判 员 袁学梅
审 判 员 李 松
二〇二四年二月五日
法官助理 王 俊
书 记 员 李昌
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