最高法院：如何认定信息网络传播行为？
信息网络传播权控制交互式网络传播行为，核心在于以交互方式+通过信息网络+向公众提供作品
阅读提示：
在著作权财产权体系中，有一类权利被统称为传播权，其规制的是以不转移作品有形载体所有权或占有的方式，使公众获得作品的行为。发行权、出租权虽也使公众“取得”作品，但因伴随有形载体转移，不属传播权范畴。数字经济下，网络传播取代传统线下传播成为公众接触作品的主要方式之一。网络传播带来的新难点在于，若互联网主体未经许可将权利软件上传至服务器、网盘或平台，供公众在其选定的时间和地点下载、浏览，如何分析该行为是否落入信息网络传播权控制范围。本期，李营营律师团队结合多年办理软件著作权案件的实务经验，并借由最高人民法院近期审结的一则二审典型案例，与大家探讨在软件著作权侵权纠纷中，法院如何认定信息网络传播权所保护的范围。
裁判要旨：
行为符合向公众提供作品、信息网络传输环境及交互式传输三项要件的，属于信息网络传播权所控制的行为。
案情简介：
1.原告北京网某科技有限公司（简称网某公司）系“古某三游戏软件”（简称权利软件）V1.0等版本的著作权人，持有相应的计算机软件著作权登记证书。
2.被告成都云某科技有限公司（简称云某公司）是“胖某游戏”网站的运营主体。胖某游戏网站为用户提供云游戏服务。
3.2019年3月11日，原告网某公司发现被告云某公司未经许可，在胖某游戏网站上对用户提供权利软件的云端访问服务，以侵害计算机软件著作权为由诉至北京知识产权法院。
4.一审中，原告网某公司主张被告云某公司侵害其复制权、信息网络传播权等权利。被告云某公司主张其提供的案涉游戏系在官方正版渠道购买，未提供任何对应的充值及增值服务，不构成侵权。
5.2021年6月29日，北京知识产权法院经审查认为，被诉侵权行为落入信息网络传播权所保护的范围，被告云某公司应承担侵权责任。被告云某公司不服，上诉至最高人民法院。
6.2023年11月15日，最高人民法院驳回上诉，维持一审法院原判决。
案件争议焦点：
云某公司的被诉侵权行为是否落入原告信息网络传播权所保护的范围？
法院裁判观点：
一、依据一审法院的审判逻辑，信息网络传播权控制交互式网络传播行为，核心在于以交互方式通过信息网络向公众提供作品，符合提供上传、信息网络传输环境及交互式传输三项要件的行为，即受信息网络传播权控制。
首先，关于被诉侵权行为是否发生在信息网络传输环境中，北京知识产权法院认为：“‘云游戏’服务是通过信息网络环境进行信息的传输及内容的存储。根据已查明的事实，“云游戏”服务的场景下，玩家无需将游戏下载至终端设备服务器中，玩家的终端设备相当于指令发出器及画面接收器，游戏的运行、运行结果的渲染输出，均在游戏所在的云服务器中。在整个服务流程中，无论是玩家控制指令的传输，还是游戏画面视频流在云服务器和终端设备之间的传输，均在信息网络的环境中完成。”
其次，关于被诉侵权行为是否符合提供上传要件，北京知识产权法院认为：“‘云游戏’服务提供者向玩家提供了作品。信息网络传播权控制的行为，指向对作品的提供行为，其控制的是对作品的传输。对作品的传输行为系指初始上传作品的行为，初始上传行为是网络传播过程中一切其他行为的基础及根源，如果初始上传行为不存在，则其他行为均无赖以存在的基础，信息传播过程亦将不复存在。任何初始上传行为均是对作品的传输，而被传输的作品必然首先存储于有形的“存储介质”中，离开这一存储介质，在现实技术条件下，该传播行为将不可能实施。换言之，判断“云游戏”服务提供者是否实施了侵害他人信息网络传播权的行为，应当判断其是否实施了将案涉游戏置于向公众开放的服务器中的行为。这里所称的“服务器”泛指一切可存储信息的硬件存储介质，既包括网站服务器，亦包括个人电脑、手机等，随着信息技术的不断发展，还应当包括“云服务器”。本案中，“云游戏”的运行、处理环境所在的“云服务器”，应当属于“服务器”的范畴。如前所述，云某公司通过在Steam平台购买案涉游戏，并将之下载于云服务器中，玩家可以通过登录案涉网站，访问该服务器内的案涉游戏，因此，云某公司针对案涉游戏提供的“云游戏”服务，是向玩家提供作品的行为。”
最后，关于被诉侵权行为是否符合交互式传输要件，北京知识产权法院认为：“‘云游戏’服务的模式是以交互方式向用户提供作品。我国法律、行政法规中，所载“使公众在其个人选定的时间和地点获得作品”，即指交互式传播。在作品被放置于上传人控制的向公众开发的网络服务器之后，只要作品未被删除、网络通信可访问，用户即可在任何一台联网的终端设备上，在任何时间，获得该作品。当然，如果作品的上传人将作品上传至他人的服务器中，此处的服务器系“信息存储空间”，该服务器的控制人系提供信息存储空间服务。具体到本案，案涉游戏由云某公司上传至其控制的云服务器中，玩家无需下载案涉游戏，只需要通过登录案涉网站，就可以直接操作案涉游戏，并通过案涉网站获得案涉游戏经过整合、渲染后的运行画面。所谓“获得作品”，包括在线欣赏和下载。“云游戏”服务中，玩家虽然并未将游戏下载至本地，但通过“云游戏”服务，玩家可以通过在线运行的方式获得游戏，当然构成‘获得作品’。”
二、最高人民法院进一步认可一审法院的审判逻辑，明确被诉侵权行为是否受信息网络传播权控制，应分别分析提供上传、信息网络传输环境及交互式传输三项要件。
关于被诉侵权行为是否受信息网络传播权控制，最高人民法院认为：“依据2010年著作权法第十条的规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。根据本案案情，可以认定本案被诉侵权行为落入案涉游戏信息网络传播权所涵盖的范围。主要认定理据如下：第一，云某公司存在直接将案涉游戏下载到云服务器的行为，即该公司系案涉游戏的内容提供者；第二，不特定的用户均可以通过云某公司经营的“胖鱼游戏”网站点击“古剑奇谭3”，通过交互式响应操作即时获得云某公司提供的案涉游戏。云某公司的被诉侵权行为使得案涉游戏处于公众可以在线获得的状态；第三，上述行为均通过互联网得以实施。”
综上，最高人民法院二审判决驳回原告上诉，维持原判。
案例来源：
《成都云格致力科技有限公司、北京网元圣唐娱乐科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷民事二审民事判决书》[案号：(2021)最高法知民终2193号]。
实战指南：
一、针对新型技术手段引发的信息网络传播权侵权争议，法院审查的焦点往往首先落在该行为是否受到信息网络传播权控制，是否符合三个法定要件。
本案中，被告采用新型技术手段实施被诉侵权行为。法院未直接作出是否侵权的判断，而是首先界定该行为是否构成信息网络传播行为。《著作权法》第十条第十二款规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”，通说认为，信息网络传播行为有三个要件：向公众提供作品、在信息网络环境实施、交互式传输。
本案中，原告通过公证取证，完整固定被告提供云游戏服务的商业运作过程。据此，权利人在维护信息网络传播权时，建议通过公证取证、可信时间戳录屏等方式固定侵权证据，并紧扣前述三项要件组织证据链，证明被告实施了将权利软件置于网络中的提供行为、该行为发生于信息网络环境中、且公众可在选定时间和地点获得。与之相应，被告可从未实施初始提供行为、被诉行为不具备交互式特征等角度进行抗辩。
二、多数法院在认定被告是否实施“提供行为”时采取“服务器标准”，重点审查被告是否将作品上传到网络服务器，而本案则为“服务器”的法律界定提供了极具参考价值的裁判观点。
这一认定标准源于《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2020年修正）第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”简言之，判断被告是否实施侵害他人信息网络传播权的“提供行为”，要看被告是否将作品置于向公众开放的服务器。
本案中，一审法院针对“云游戏”的技术特征，对“服务器”作出契合技术发展实际的定义，明确指出：“服务器”泛指一切可存储信息的硬件存储介质，既包括网站服务器，亦包括个人电脑、手机等，随着信息技术的不断发展，还应当包括“云服务器”。因此，本案“云游戏”的运行、处理环境所在的“云服务器”，也可归入属于“服务器”的范畴。也就是说，在“云游戏”模式下，游戏数据与程序客观存储于云端，被告正是以此为源头向公众提供交互式访问。
一审法院透过技术表象，认定云服务器属于广义上的服务器，可以有效避免行为人通过技术架构的变更（如将本地存储转为云端存储）规避法律规制，为新型网络传播、提供行为的法律定性提供了极具参考价值的司法样本。
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