基本案情：
被告人张某和同案人赵某（在逃）预谋一起搞迷信诈骗赚钱，并商量好骗到的钱对半分。二人一同来到某地，然后到街上寻找目标，在某路口人行道处，发现了被害人牛某。被告人张某主动上前同被害人牛某搭讪，自称他是“做生意的老板”，赵某自称是路过的“行人”，与牛某一起聊天。在聊天过程中，赵某和张某互相配合，以张某“会法术、会变钱”为由，引起牛某的好奇心。赵某假装拿出200元钱给张某，张某将200元钱装进事先准备好的空烟盒里，然后装模作样地在赵某手上画了个符，之后把装着钱的烟盒交给赵某，并让其往前走一圈回来。赵某趁被害人牛某不注意时，又往烟盒里塞了200元钱，接着回到张某身边，以烟盒里面放的钱款翻倍为假象，骗取被害人牛某的信任。随后张某以“钱越多变得越多”为借口，表示可以免费帮牛某“施法”。牛某信以为真，就将其老公住院看病期间亲朋好友包给的红包钱及部分借款5000元，又在ATM机上取款1000元，加上身上的现金100元，凑足6100元交给张某“施法”。为了避人耳目，张某、赵某谎称要在安静处才能施法，将牛某带到僻静处，张某要求牛某将6100元放到烟盒里，而后以“画符施法”的名义转移牛某的注意力，赵某趁机将装着钱的烟盒进行调包。被告人张某“施法”后，把调包好的空烟盒放进牛某的包里，并叮嘱牛某回去后要将其丈夫的头敲三下后再把烟盒打开，法术才能生效。随后，张某和赵某迅速乘车逃离。案发后，被告人张某被公安机关抓获，现羁押于获嘉县看守所。那么，本案中的被告人张某以封建迷信的方式获取被害人信任后，通过“施法”调包的方式获取他人财物的行为，构成诈骗罪还是盗窃罪呢？
获嘉县资深刑事辩护律师要永辉分析认为，被告人张某以非法占有为目的，伙同他人利用封建迷信骗取被害人信任后，以“画符施法”的名义调包窃取他人财物其行为构成盗窃罪。鉴于被告人张某能够如实供述自己的犯罪事实，应当认定为坦白，予以从轻处罚。而且，其资源认罪认罚，应予从宽处罚。另外，被告人人张某家属积极退缴全部违法所得并取得被害人谅解，主动预缴罚金，应当对其予以从轻处罚。
对于本案被告人张某的行为定性，存在两种意见：第一种意见认为，被告人张某的行为构成诈骗罪。理由是张某等人以非法占有为目的，虚构能“钱生钱”的法术，采用封建迷信的欺骗手段骗取他人钱财，构成诈骗罪。第二种意见认为，被告人张某的行为构成盗窃罪。理由是张某以非法占有为目的，伙同他人利用封建迷信骗取被害人信任后，以“画符施法”的名义调包窃取他人财物。被告人张某虽然以诈骗之术骗取了被害人的信任，但在之后是采用趁被害人不备、秘密调包的手段将被害人现金盗走，被害人并无主动交付现金的意思表示，其行为符合盗窃罪的犯罪构成，应当以盗窃罪对其定罪量刑。
笔者同意第二种意见，即被告人张某的行为应当认定为盗窃罪。理由是：《刑法》第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。而第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从法条字面来看，盗窃罪与诈骗罪的区别较为明显，不难区分，似乎不容易混淆，但是在实践中，由于犯罪分子在实施犯罪过程中，往往同时交织使用骗取和窃取两种手段非法占有被害人的财物，此种情况下对被告人的行为如何准确定性尤为关键。
具有丰富的律师执业经验，专业从事刑事辩护十多年的要永辉律师认为，区分诈骗罪与盗窃罪的关键在于，被害人的钱是被秘密窃取的，还是其被骗产生错误认识自愿处分给犯罪嫌疑人的。根据两罪罪名的概念及本质特征，盗窃罪的本质特征是秘密窃取，而诈骗罪的本质特征是被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识进而自愿处分财物。获嘉县看守所家属委托律师会见电话：15824811815。
就本案而言，被告人张某冒充法师，诈称能将烟盒里面放的钱越变越多为借口，让被害人拿出财物给其“做法事”后再予以归还。被告人正是采取这种方式骗取被害人的信任，拿出钱款交给被告人。但是，此时被害人均认为自己的钱只是交给被告人作为“做法事”的道具而已，做完法事后被告人会归还。最后被告人能取得被害人的钱财，主要是靠在被害人没有防备的情况下调包窃取的，而不是被害人对事实真相产生错误认识进而自愿处分给他们的。可见，被告人张某采用欺骗的方法，只是为了让被害人拿出钱，并通过做法事让被害人放松警惕而达到使调包顺利完成的目的，因而更符合盗窃罪的“秘密窃取”特征，所以张某等人的行为应当定性为盗窃罪。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师：15824811815。要永辉律师执业十五年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉获嘉县看守所会见流程，熟知获嘉县公检法办案程序，可以为羁押在获嘉县看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】
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