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导读

非法经营罪是典型的"口袋罪"入口，量刑跨度从五年以下直接跳到五年以上，跨度之大在刑法分则中少见。这类案件的胜负手很少在"有没有经营"上，而在两个技术点：经营数额怎么算，以及行为是否真正落入刑法第二百二十五条的列举情形。烟台宫矫健律师办理此类案件的方法，是把"行政违法"和"刑事犯罪"分层剥离。本文复盘一起无证经营成品油案，看经营数额如何从680万元核减到210万元，刑期如何从五年以上降到缓刑。

一、案情简介

2020年至2022年间，当事人赵某在烟台某区租用场地，设置储油罐与加油设备，未取得成品油经营许可，向周边运输车队销售柴油。案发后，侦查机关依据账本、微信收款记录和加油机读卡数据，认定销售金额680万元、获利40余万元，以非法经营罪移送审查起诉，并认定属"情节特别严重"。

赵某到案后承认无证经营，但坚持认为销售数额被大幅虚增——账本中混入了替他人代收代付的款项，加油机数据也存在设备故障期间的空跳记录。

二、争议焦点

1. 无证经营成品油，是否一律构成非法经营罪？

2. 680万元销售数额中，有多少属于真实销售？

3. 本案应适用"情节严重"还是"情节特别严重"？

三、代理策略

第一，先攻"违反国家规定"这一前提。 非法经营罪以"违反国家规定"为构成要件，而"国家规定"限于法律和国务院制定的行政法规。辩护人梳理了成品油经营资格管理的规范沿革，指出涉案期间相关许可管理的规定层级与适用范围，主张不能仅以"无证"直接推定刑事违法性，还须审查行为是否具有实质社会危害性、是否严重扰乱市场秩序。这一主张虽未直接出罪，但为后续量刑谈判确立了基调。

第二，用三套账打数额。 辩护人将侦查机关的三项数据源并列比对：账本记录、微信流水、加油机读卡。结果显示，账本中约260万元系赵某为同行代收代付的过账款，有对应转出记录；加油机存在两个月故障期，期间读卡数据按固定值空跳，约180万元无真实交易对应；另有约30万元系客户预存款未实际加油。三项合计剔除约470万元。

第三，把"情节"打到门槛以下。 辩护人同时提交了赵某的经营规模、销售对象（均为固定车队，非社会公众）、油品来源合法、未造成安全事故、已补缴税款等证据，主张即使构罪，也应认定为"情节严重"而非"情节特别严重"。

四、最终结果

法院认定赵某非法经营数额210万元，属"情节严重"，考虑其认罪认罚、补缴税款、退缴违法所得，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金。当事人未被继续羁押。

五、辩护启示

其一，非法经营罪的第一道防线是"违反国家规定"。 这里的"国家规定"有严格层级要求，地方性规范、部门规章不能单独作为入罪依据。很多案件在这一层就能争出空间。

其二，经营数额从来不是单一数据源。 账本、支付流水、设备数据三者必有出入，代收代付、预存款、设备故障、退货退款都是可剔除项。要求逐笔核对，是这类案件的标配动作。

其三，"情节特别严重"是量刑断崖，值得全力一争。 五年以下与五年以上，中间没有过渡带。把数额、违法所得、经营规模、危害后果逐项压到门槛以下，是本罪辩护最高价值的战场。

其四，合规整改可以成为量刑筹码。 补缴税款、退缴违法所得、建立合规制度，在审查起诉阶段主动提交，对争取缓刑作用明显。

附：法律依据

- 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

- 该条列举的情形包括：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

- 认定"违反国家规定"，应限于法律和国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

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