卡是三月办的,工资卡。七月里有人上门收卡,说好一天一百,卡和手机卡一起交出去,收了三百。
十月,办案机关打电话让去一趟。笔录从下午做到晚上,人被留下,通知书上写着一行罪名:帮助信息网络犯罪活动。
家属第一次来问,问的都是一句话:他又没骗人,怎么就成犯罪了。
明知与应当知道
这个罪的核心,就在「明知」两个字上。
《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款:明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
出借、出售银行卡,落在「支付结算等帮助」这一支。
争的从来不是有没有帮忙,是有没有「明知」。办案机关不会去证明你心里想什么,它证明的是一组外部事实。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条列了七种可以认定明知的情形,其中有几种和日常生活贴得很近:经监管部门告知后仍然实施有关行为的;交易价格或者方式明显异常的;频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。
一天一百块租一张工资卡,市场价是多少,办卡的人心里有数。这一条就是「交易价格明显异常」的落点。
所以笔录里那句「你当时知不知道对方在干什么」,答得太快、太干脆,反而不像真话;答得太含糊,又容易被当成回避。实务中可行的做法是把事实说清楚:卡是什么时候办的、谁来找的、说的什么用途、给了多少钱、有没有签什么东西、事后有没有挂失或者报警。事实摆清楚,明知与否交给办案机关判断,比自己下结论有用。
反过来,能打掉明知的材料也有几样:卡一直在自己手里用过、对方身份真实可查、对价与正常借用相当、发现异常后第一时间挂失并报警。这几样都要有书面或电子痕迹,口头说说过不算。
帮助与参与
第二组要分清的是帮忙的层次。同样是把卡交出去,落在哪个罪名上,差得很远。
先看行政法这一层,它管的是「还没到犯罪」的那一段。
《中华人民共和国反电信网络诈骗法》第三十一条第一款:任何单位和个人不得非法买卖、出租、出借电话卡、物联网卡、电信线路、短信端口、银行账户、支付账户、互联网账号等,不得提供实名核验帮助;不得假冒他人身份或者虚构代理关系开立上述卡、账户、账号等。
第二十五条第一款把「为他人实施电信网络诈骗活动提供支持或者帮助」单列出来,其中第(一)项是出售、提供个人信息,第(二)项是帮助他人通过虚拟货币交易等方式洗钱,第(三)项是其他支持、帮助行为。
这两条把口子堵得很实:卡、账户、账号、实名核验,一样都不能借。
刑事上则要分三层。
只把卡交出去,钱从卡上过,是支付结算帮助,落在第二百八十七条之二。
钱到账之后,人再去取现、转账、拆分,性质就往另一个方向走。《中华人民共和国刑法》第三百一十二条:明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
还有更重的一层:事先通谋、分工参与、按比例分成,那就不是帮助,是共同犯罪。量刑参照的是诈骗罪那一档,不再是三年以下。
实务中办案机关最先问的往往是「钱到账之后你做了什么」,这一问就是在分这三层。
情节严重与情节一般
这个罪有个前置条件:情节严重。够不上,就不构成犯罪,回到行政处罚。
门槛低到什么程度,看条文。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款:明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的「情节严重」:(一)为三个以上对象提供帮助的;(二)支付结算金额二十万元以上的;(三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的;(四)违法所得一万元以上的——第一款一共七项,后面三项与本篇主题离得远,从略。
二十万这个数,一张卡的流水一天就能过。三个对象这一项更容易被忽略:把卡借给三个人,每人过一次账,人数就满了,金额多少都不影响。
同条第二款还留了一道口子:确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,仍然要按这个罪追究。
够不上刑事的,走行政。《中华人民共和国反电信网络诈骗法》第三十八条第二款:前款行为尚不构成犯罪的,由公安机关处十日以上十五日以下拘留;没收违法所得,处违法所得一倍以上十倍以下罚款,没有违法所得或者违法所得不足一万元的,处十万元以下罚款。
第四十四条则专门针对违反第三十一条第一款的行为:没收违法所得,由公安机关处违法所得一倍以上十倍以下罚款,没有违法所得或者违法所得不足二万元的,处二十万元以下罚款;情节严重的,并处十五日以下拘留。
三百块的违法所得,按一倍到十倍算也就三千元封顶。条文另给了一档:没有违法所得、或者违法所得不足一万元的,处十万元以下罚款。这一档跟倍数无关,直接按上限走。很多人只盯着「三百块能罚多少」,算错了量级。
退赔与不诉
人被留下之后,家属最关心的两个问题:能不能赔钱了事,能不能不诉。
先分清两笔钱。
《中华人民共和国刑法》第六十四条:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。
三百块是违法所得,要退。被害人被骗的钱,是另一笔。出借卡的人常被要求赔被害人损失,法律上这笔不是「违法所得」,而是退赔与量刑情节。愿意赔、赔得起、赔到位,对结果的影响比退那三百块大得多。
再看程序上那个出口。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款:对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。
这是「酌定不起诉」,前提是构成犯罪但情节轻微。实践里落点通常在几张卡、流水不大、获利很少、认罪认罚、全额退赔、初犯这几样同时具备的情形。
第十五条给的是另一条通道:犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。
认罪认罚不是万能钥匙,签了具结书,量刑建议仍然要经法院审查。但它能把不确定性压下去一截。
办案中我还见过一种情况:人已经被采取强制措施,家属急着找被害人赔钱,却连被害人是谁都问不到。这种时候先做能做的——把退赔款准备好、把愿意赔的态度写成书面材料交给办案机关,让它进卷。
三年以下与缓刑
这个罪的法定刑最高三年,属于可以适用缓刑的区间。
《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款:对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
四个条件是并列的,缺一项就不能缓。落到具体案子里,法官看的是流水总额、卡的数量、涉及的对象人数、获利多少、有没有前科、退赔到不到位、社区矫正评估的结论。
自首和坦白是另一组变量。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款:犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。第三款:犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚。
接到电话自己去了,和被抓到才说,落在条文上不是一回事。
说句实在话。这类案子里,最影响结果的往往不是辩护技巧,是前面那几个月做了什么:卡交出去之后有没有马上挂失,接到通知之后有没有主动去,退赔有没有落到账上。
回到那张工资卡。三百块钱花了三个月,换来一份通知书,和后面一整年的程序。
三年以下,四个字,落在判决书最后一页的判项里。
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