作者| 刘虎
公诉人建议量刑12年，法官却重判19年，辽宁阜新银行高管刘泉案的量刑建议“溢价率”（58%）令人咋舌。它也在不经意间创下了中国司法史上的一个纪录。
狂暴的判决，让本已“认罪认罚”的刘泉不得不提起了上诉。近期，该案二审将在阜新市中级法院开庭审理。
阜新市中级法院。刘虎摄
01
基本无损失的违法放贷被“顶格”判
阜新银行原董事长赵祥2022年8月因非法挪用公款被判6年。此后一年多，该银行多位管理层人员出事判刑。
2023年4月10日，该银行原副行长刘泉被来自阜新市监委的调查人员，从大连家中带走留置。
刘泉的留置地：阜新监委综合保障中心。刘虎摄
毕业于东北财经大学的刘泉，职业生涯从招商银行、兴业银行起步，2011年加入阜新银行，从大连分行副行长逐步升为总行行长助理、总行副行长，2020年离开。被留置时，他创办的私募股权投资基金已经渐上轨道。经指定管辖，彰武县检察院以刘泉涉嫌违法发放贷款罪、贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、洗钱罪多个罪名，公诉至彰武县法院。
2024年6月20日，该案一审宣判。经过延期审理二次，并经审判委员会讨论决定，其结果却令金融界人士大跌眼镜。
彰武县法院一审判决认定，刘泉犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金15万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金25万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑六年七个月，并处罚金60万元，总和刑期二十四年十一个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金100万元。
熟悉阜新银行窝案的法律人士介绍，刘泉在被追诉的阜新银行高管中，无论职位或者涉案金额都不算最高的，但其宣判的刑期却是最重的。
更让人不能理解的是，该案中，刘泉已经“认罪认罚”；庭审中，公诉人给出了12年的量刑意见，并在两次开庭庭审后，专门开庭对刘泉的立功情节进行了质证，而最终判决却远远超过公诉方的量刑意见，极为罕见。
辩护人认为，9年的阜新银行职业生涯中，刘泉确有违法违规行为，但却没有一笔受贿后发放贷款导致不良的案例。
刘泉亲属表示，为了达成重判刘泉的目的，一审法院故意无视质证和辩论环节中诸多对刘泉有利的证据——如几乎所有的违法放贷贷款都按期收回等细节，刻意将刘泉涉及的“违法发放贷款罪”的事实进行放大处理，重判十年六个月。
根据检方指控，2012年，刘泉因其入股的中融置业公司缺少项目资金，通过该公司另一股东吴宏民找到大连欧科膜技术工程有限公司（下称欧科公司）实际控制人刘建民，最终商议由欧科公司贷款1200万元，将其中600万元借给中融置业使用。
阜新银行大连分行。刘虎摄
2012年8月，欧科公司获得阜新银行大连分行贷款1200万元后将600万元借给中融置业。2013年3月，刘泉通过隋昆、吴宏民妻子方捷偿还转给欧科公司200万元；6月，中融置业偿还欧科公司400万。2013年8月，欧科公司连本带息还清阜新银行全部贷款。
第二桩指控中，2013年10月，刘泉任阜新银行大连分行常务副行长时，大连瑞银置业有限公司（下称“瑞银置业”）向该行申请贷款。
在瑞银公司第一次贷款审批中，大连分行审贷会全体委员未同意授信该笔贷款，刘泉启动了特殊授信程序，并“授意瑞银置业把股东借款改为股东捐赠，改变企业负债情况”，最终使使18000万元贷款通过审批。检方称，瑞银置业仅还款2000万元，该笔贷款已形成不良。
2014年7月，刘泉哥哥刘谨因其实控的中金合公司需要资金运营找到刘泉。此时，迈世集团有限公司（下称“迈世集团”）实控人陈杰也因资金周转问题找到刘泉。8月，迈世集团用下属子公司以采购玉米为由向大连分行提出贷款10000万元申请，并顺利通过贷款审批。9月，迈世集团子公司将1800万元转入中金合公司；12月，1800万元资金本金全部归还迈世集团。
《起诉书》中，还提及一起以“挪用公款罪”的案情。
起诉书称，2013年9月，刘泉利用其大学同学张春水的大连盛水湾水产有限公司申请贷款之机，通过指使相关人员提高抵押物估值，并启动“特殊授信”方式，使得该公司顺利贷款3750万元，其中3630万元借给刘泉哥哥刘谨实控的中金合公司用于经营。2015年7月，刘谨将上述借款归还。
刘泉被控非法发放的贷款。刘虎制图
刘泉辩护律师表示，违法发放贷款罪，侵犯的法益是国家的金融安全，具体指在金融机构发放贷款过程中，（客观方面表现为）违反法律、行政法规的规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的行为，（主观方面是）明知贷款可能发生损失的结果却放任发生。
这几个项目中，部分贷款的确是短暂借给了刘泉哥哥刘瑾的公司和自己参股的中融公司短期使用，但有一个需要澄清的重大事实是，阜新银行借给上述公司的贷款年化利息均在5%左右，而刘瑾公司支付给这些公司的利息高达30%左右；其次，刘瑾均很快归还了全部贷款。
在这一背景下，首先，可以认定为，转借款行为应该属于自主经营行为，且赚取了借款利息，本金并未受到损失，不存在造成“重大损失”这一构成要件；这一转贷行为或者构成“高利转贷”，但在贷款全部收回的前提下，事实上追究各方也很难说符合立法原意。
其次，瑞银置业贷款项目中，刘泉在审委会否决贷款申请的背景下，以特殊授信方式再次启动贷款程序，自有其违规甚至违法责任，但其危害性是否构成犯罪，仍需综合考虑其背景。
①瑞银置业背后股东是阜新银行股东之一，其说服了阜新银行高层，对时任大连分行负责人的刘泉明确表态要求推动贷款；②瑞银置业是抵押贷款。瑞银公司贷款在第一次审贷会未通过决议之后，刘泉在企业人员咨询时作出了可以通过股东借款转为股东捐赠的方式提高自有资金占比的回复，这一回复只是基于银行操作的常识性解答，并非造假。
瑞银公司申请贷款时提供了优质、足额的抵押物即天玺星月湾在建工程及土地，阜新银行2015年8月17日《致估价委托人函》，证实该房产价值4.6亿元。即使扣除部分回迁房，剩余抵押价值仍有逾3亿元，可以充分覆盖1.8亿元的贷款。
瑞银置业贷款项目后期出现损失，原因在于，大连中院“（2022）辽02执272”号《执行裁定书》载明：在执行过程中，瓦房店市政府向大连中院发函，称对案涉房屋的执行，有700余人到市政府上访，极易发生大规模群体事件，产生社会负面影响。鉴于本案执行异议审查时间的不确定性，导致案涉财产无法处置，终结本次执行。
只从法理来看，阜新银行作为善意第三方，处置瑞银置业提供抵押的房产的权利本应受到保护，但作为国有企业，承担社会责任也是题中应有之义，因此中止强制执行后，造成了部分贷款的不良。但要求刘泉承担全部责任，显然过于苛刻。
从阜新银行2013年11月29日《公司类贷款审批表》可证实，瑞银置业贷款的贷款周期是36个月，这一贷款业务是从2013年11月29到2016年11月29日，可以证实不存在“借新还旧”的情况，是贷款期满后全额还清的。
律师认为，对刘泉重判十年以上，并不符合立法原意和司法导向。
02
金融业态的灰色地带
《起诉书》认为，刘泉还有贪污和受贿事实。
贪污的部分，《起诉书》指：2014年8月，刘泉任阜新银行大连分行行长期间，利用职务便利，安排时任大连分行计财部总经理张立军，从总行通过虚增存款基数，套取结息款60万。
对这一指控，辩护人认为，现有证据证明，阜新银行大连分行账外资金是总行计财部总经理李晶晶在未通知刘泉的情况下，按总行行长赵祥（已被判刑）的工作惯例，定期通过虚增存款基数的方式套取资金，并向沈阳、大连等分行拨付供分行行长自由支配的现金。
“刘泉在张立军告知之前甚至不知道这笔资金的存在。张立军在转达时告知刘泉该笔资金需由行长自由支配，且告知刘泉：总行要求不做账，因为总行已经做过账务处理。刘泉对于这笔资金的来源并不知情，张立军告知这笔资金是总行李晶晶安排的，明确行长具有自由支配的权利。”
“基于此，作为分行负责人刘泉决定，将部分现金用于职工福利以及管理人员的奖励，同时将将部分现金（60万）作为对自己的奖金。这应属于正常的业务激励，不具备非法占有之目的。”
彰武县检察院。刘虎摄
刘泉的两笔“受贿款”，则与银行这一资金密集行业特殊的地位有关。
2017年11月，刘泉分管理财事业部期间，其大学同学、宏信证券公司业务经理张单翔找到刘泉。刘泉推动通过宏信证券促成阜新银行与中国民生信托有限公司合作投资项目累计93700万元；宏信证券得到民生信托支付的投资顾问费300余万元，给张单翔所在的营业部发放63万余元年终奖，张单翔又将其中的38万元送给刘泉表示感谢。
2018年8月，刘泉担任阜新银行行长助理兼阜新分行行长期间，利用职务上的便利，介绍李冠峰为阜新银行新邱支行完成存款任务。李冠峰联系悦镶（上海）国际贸易有限公司存款30000万元并协商提前获得利息，李冠峰获得了悦镶方面给予的39万元佣金，将其中的20万元送给刘泉。
这些细节中，凸显了银行这一特殊行业中存在的许多积弊。
但律师认为，该审批决议，李冠峰的39万，从新邱支行到阜新银行都没有刘泉的签字，业务并不是刘泉主管的范围之内，所以李冠峰送的好处费，并没有利用刘泉的职务之便，刘泉的行为出发点是为阜新银行谋利益。
“对两笔钱，刘泉坦承，‘我真没想到他会给我钱’，由此可以证明刘泉做介绍人的目的，是帮新邱支行揽业务，以及帮助阜新银行对外投资理财，从结果收钱或者不妥甚至违法，但作为违纪退回而非以受贿起诉似乎更符合事实情况。”
03
神秘的“出表”业务和850万受贿款
《起诉书》中，作为国有商业银行的高管，刘泉所收到的最大一笔贿赂款，是包括了现金和孽息的850万元。
对其中部分资金的处置，检方以“洗钱罪”单独起诉，但在律师做的刑法“不溯及既往”的辩护下被拿掉。
但《起诉书》中含糊其辞的“出表”业务，仍值得关注和分析，所谓的“出表”业务，与阜新银行作为实力较弱的中小型区域银行，为应对监管和审计而进行报表粉饰直接相关。
《起诉书》称：2016年12月至2017年9月，刘泉分管风险管理部期间，利用管理不良资产“出表”业务的职务便利，帮助邬兴均（浙江商人）、李冠峰承接阜新银行57.18亿元的不良资产“出表”业务。
邬兴均、李冠峰获得阜新银行支付的咨询服务费5100余万元。检方称，邬兴均为感谢刘泉，在2017年送给刘泉大量现金，其中1月7日在北京送给30万元、2月17日在大连送给300万元、6月2日在北京送给150万元、8月31日在北京送给20万元、11月27日在北京送给140万元、12月在北京送给10万元。
2018年5月，邬兴均想要送给刘泉200万元，刘泉指挥其将200万元购买股票，后邬兴均将购买股票应得的收益341万元及200万元本金给了刘泉。因此，刘泉分7笔共收受了邬兴均给予的850万元。
彰武县法院。刘虎摄
辩护人认为，首先，刘泉找到同学邬兴均是为了帮助阜新银行解决不良资产出表的问题。其背景是，2017年，阜新银行为了能够在港股上市，银行管理层决定将不良资产面临的风险消除，决定将不良资产做出表处理，也就是以支付咨询服务费的形式找到金融类公司买走不良资产，并将购买资金再偿还给该金融类公司，银行的专业术语叫“不良资产出表业务”。
阜新银行的这一努力遭遇到多家机构的拒绝。在宝能集团2017年12月初拒操绝阜新银行之后，留给其奔赴上市流程的时间已经不多了，这是刘泉找到邬兴均合作的前提背景。
作为阜新银行副行长的刘泉，开始发动全行上下所有资源，寻找能够承接57.18亿元的公司，只要有企业能做该业务就可以立刻合作。在这个背景下，邬兴均不需要行贿就能获得这笔业务，无需任何人员提供职务便利。
事实上，是刘泉找到中信资产的张义可以承接不良资产之后，再找到邬兴均提供“通道”公司和初始资金，共同完成了不良资产的出表业务。邬兴均等人作为刘泉的合作伙伴，四人约定：赚取的咨询费各分1/4。扣除借来的5亿元资金利息成本，剩余3400万元，每人分得850万元。
因此，综上所述，刘泉不存在接受权钱交易的权力基础，其作为副行长完全是落实银行领导班子的决策，不良资产出表业务的合作方并不是刘泉本人职权范围内可以决定的。刘泉收到850万的所谓“分红”，更多地可以被认定为违规经营，其受贿认定极为勉强。
04
对检方量刑建议权和被告“认罪认罚”共识的突破
学术界普遍认为，认罪认罚案件法院改变量刑应当遵守法律和司法解释性文件规定的程序，包括事先告知检察机关，并应对不采纳量刑建议说明理由。
比如，《刑事诉讼法》第201条第2款规定：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”
阜新市检察院。刘虎摄
学者龙宗智提出，这一条款虽然没有明确规定法院改变量刑前应当通知检察机关，但该条文允许检察机关调整量刑建议，且规定法院依法判决的前提是检察机关不调整量刑建议或调整后仍然明显不当。从解释学的角度，一般认为应解释为含有法院事先通知检察机关的要求，否则法律规定的检察机关调整量刑建议权就难以行使。法院依法判决的前提也无法达成。
最高检于2021年11月制定的《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第37条规定：“人民法院违反刑事诉讼法第二百零一条第二款规定，未告知人民检察院调整量刑建议而直接作出判决的，人民检察院一般应当以违反法定程序为由依法提出抗诉。”
其第41条要求：“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”
彰武县法院于2024年6月19日给彰武县检察院出具了一份《调整量刑建议函》，“建议”检察院刘泉重新进行量刑协商，并于同月20日之前“将协商情况及相关法律文书移送我院”，“逾期视为你院对量刑建议不予调整”。但在次日，法院就出了判决书。
辩护人认为，很明显，这一调整量刑建议的函，是仅为了符合程序而制作的，且送达回执上也没有彰武县法院的公章，实际上并没有给检察院足够时间。
“而且法院并没有说明加码理由。这极不正常。”律师认为，彰武县法院此举已经属于“程序违法”。
根据两院三部的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第四十条的规定：人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。彰武县法院对于不采信公诉机关的量刑建议，并没有说明理由和依据。“这一判决结果很明显是临时起意见形成的意见。”
从比较法看，中国刑事诉讼法的“认罪认罚”制度与英美法的“诉辩交易”被认为既有共同点也有许多重大区别，但在“认罪认罚”后，检方提出的量刑建议，被认为具有类似于“诉辩交易”的严肃性。
原因在于，“认罪认罚”后的人民检察院提出的量刑建议，不仅体现了检察机关的“量刑建议权”，更包含了被告人的的合理量刑期待。
“人无信不立，业无信不兴，国无信则衰”。辩护人认为，彰武县法院对检察院搞“突然袭击”，从司法实践的角度，这一判决也将对未来的职务犯罪乃至更多刑事案件“认罪认罚”的达成，造成严重的负面影响。“法院对求刑刑期提高了58%，还叫后来人如何相信检察院呢？”
该案二审情况，笔者将继续关注。
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