马英九基金会昨天（29日）正式向士林地检署递状提告，指控前执行长萧旭岑、王光慈涉及背信、侵占罪。法界人士针对现有资料分析，认为在刑事构成要件的成罪机率上，将面临三大法律检验，若基金会无法证明款项属法人资产，且缺乏挪用私用的明确证据，刑事定罪门槛恐相当高。
一名曾任检察官、法官的资深律师指出，背信罪的核心在于违背职务并致生损害，侵占则需证明被告将持有物变易为自己所有，在实务攻防上，若被告抗辩该款项系支持者指名捐给马英九个人的“私人捐款”，且资金流向均用于公务，原告若无法排除该款项为“私人财产”的可能，检方要认定被告具备不法所有意图门槛高。
关于基金会曾委托调查小组理清，调查报告却是“无法证明萧、王2人违反财政纪律”的矛盾情形，他分析，这份报告非法院或地检署的事证，可能成为被告有力的防御筹码，他解释，被告为证明无罪，其援引证据不受严格证据能力法拘束，反之，若提告方欲引用该报告，会陷入报告结论与提告立场相左的尴尬困境。
此外，单纯违反财政纪律未必构成犯罪，可能是疏失，检察官须勾稽资金流向，证明有无“个人不法所得”或“挪用”，若查无回流至被告个人账户的证据，仅凭账目不清，恐难跨越刑事定罪门槛。
另名律师受访指出，基金会欲以刑事手段定罪，需通过三项严格检验，首先是“财产所有权归属”，由于捐款台商已公开澄清，款项自始指名捐给“自然人马英九”而非“法人基金会”，若财产权从未移转，基金会即未受财产损害，这与侵占罪“易持有为所有”及背信罪“损害本人利益”的构成要件恐不符。
其次是“有无挪为私用”，若款项均用于办公室庶务、车资等公务支出，且检调未发现被告有将款项视为己有挪作私用，或有超越授权目的之行为，难构成罪名。
最后，若被告能提出账据证明款项皆投入公务，足以证明其主观上欠缺“不法所有意图”与损害本人利益之故意，在主客观要件皆有疑义的前提下，本案可能属于内部行政纪律与政治争议，刑事上最终获不起诉处分的机率不低。
