海银财富爆雷9个月后，2024年9月11日上午，据上海市公安局奉贤分局对外发布，依法对海银财富管理有限公司涉嫌非法集资犯罪立案侦查，对韩某某等多名犯罪嫌疑人采取刑事强制措施。据悉，本案涉及700多亿资金、4.6万名投资人。时间来到10月下旬，据了解本案多名嫌疑人已经被批准逮捕，这意味着海银财富的涉罪定性几乎是板上钉钉的事了。在此情况下，分公司应当如何应对刑事风险？笔者结合团队的办案经验，从辩点角度，分享以下几点：
一、非吸还是集资诈骗？罪名之辩。
非法集资犯罪最常适用的罪名为非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，其中非法吸收公众存款罪属于基础罪名，集资诈骗罪则要求行为人具有“非法占有目的”，后者多存在资不抵债的情况，对此刑法规定了更重的刑罚。非法占有目的的认定，需要结合项目的真实性、实际投入经营的情况、资金去向、归还比例、归还能力等事实进行综合分析和判断。不能以“诈骗”的客观行为直接认定非法占有目的，也不能以无法偿付进行客观归罪。对此，以下情况，有排除非法占有目的的可能性：
（1）项目大部分真实存在。集资诈骗区别于非法吸收公众存款罪的客观行为，主要表现为集资诈骗采取了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段。如融资项目等真实存在，便有排除集资诈骗的可能。这一点上，分公司可能和总公司步调不一致，分公司应当注意自查，哪些是真实项目，哪些是虚构项目但分公司并未参与。
（2）资金实际使用于项目。资金实际用途与融资时所宣称的不一致，是比较典型的“诈骗”表现。如果资金大部分实际用于融资项目，只是因为项目本身的盈利能力差、经营能力、外界客观因素影响等原因导致亏损而无法兑付，则无法认定非法占有目的。分公司应当自查是否有能力知晓资金用途以及资金的实际用途，寻找有利辩点。
（3）其他方面还包括比如实际承诺的利息具有部分实现的可能性，对资金的管理较为审慎，积极采取吸收公众财产以外的方式促使项目盈利等。集资诈骗中非法占有目的的具体表现为“拒绝返还”“逃避返还”，如肆意挥霍项目款、主要通过借新还旧归还本息等。如果分公司经营过程中积极采取各种措施返还投资者，则不易认定为集资诈骗。
二、一罪还是数罪？罪数之辩。
罪数指的是几个罪，通常和嫌疑人的行为数相关联，罪名的适用则需要套犯罪构成的数量，前提是避免重复评价。多个罪名通常意味着，犯罪行为向着更严重的方向发展了，不能以之前的轻罪评价全部行为，也不能以结尾的重罪评价全部行为，这就导致了轻罪、重罪并列出现的情况。从辩护角度，应当争取一个轻罪的结果。
值得注意的是，公安机关以非法集资进行立案侦查，意味着将来起诉的罪名可能包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，也有可能同时认定两罪。比如，非法占有目的并非自始产生，犯意发生转化，结合资不抵债出现的时间节点，之前的行为可能会被认定为非法吸收公众存款罪，其后的行为则被认定为集资诈骗罪。当然，一些办案机关对分公司以非吸进行立案，其最终起诉的罪名其实不限于非法吸收公众存款罪，仍有可能包括集资诈骗罪。因此，不能以立案时的罪名简单判断。
如果总公司被认定包括集资诈骗罪等多个罪名，分公司显然有认定集资诈骗罪的可能，这一点从办案机关考虑罪名适用协调性、避免矛盾的角度，就能大概理解了。当然，对于分公司而言，其所知必然是狭隘、片面的，极大可能对总公司的实际经营情况、项目资金的实际用途等不明知。这种情况下极有可能排除非法占有目的的认定，这也是为什么实践中经常出现总公司定集资诈骗，分公司定非法吸收公众存款罪的情况。罪数的问题，其实再次回到了非法占有目的的认定上。
三、单位犯罪还是自然人犯罪？主体之辩。
单位犯罪的核心特征在于，以单位意志，由单位实施犯罪。虚假的单位犯罪则表现为，个人为犯罪而成立单位，或者单位设立后以犯罪为主要活动，这种情况，实为自然人犯罪。非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，刑法规定单位均可成为犯罪主体，且对单位和自然人规定了相同的量刑标准。但是与自然人共同犯罪不同，单位犯罪除了对单位判处罚金外，是对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。显然，认定单位犯罪是辩护人争取的方向。
具体而言，单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合认定。
对于分公司而言，情况各有不用，比如设立时总公司的经营状况，设立之后具体开展业务的情况。如果总公司行为已经初步定性，则需要自查自设立之初至案发时的实际情况，尤其是有别于总公司的情况。
四、实际参与数额多少？数额之辩。
数额直接关乎量刑，关于吸收资金数额的认定，相关司法解释作出了具体规定。比如根据相关2022年3月1日颁布实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。”
2019年1月30日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条关于犯罪数额的认定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。”
2017年6月2日《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》关于金额认定，第11条表述如下：“负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。”同时，“吸收金额经过司法会计鉴定的，可以将前述不计入部分直接扣除。但是，前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。”
规定比较明确，但实际办案存在差异。侦查阶段，办案单位会将报案人材料、涉案单位资金流水等一并送司法审计，其结果可能无法实际反映吸收资金的客观情况。这种情况下，对于分公司及每一位涉案人员而言，需要嫌疑人自行梳理清楚，主动提供聊天记录、交易流水、关系证明等证据，证明本人及亲属投资情况、挂单情况、返佣情况等，争取办案单位认可，及早从违法所得数额中予以扣除。此外，分公司的管理人员尤其需要注意，明确入离职时间，关注审计报告结果与实际是否相符。
五、主从认定、自首认定、退赔等方面的辩护。
关于主从犯的认定，一般而言，非法集资犯罪活动的组织、策划、指挥者，主要实施者及主要获利者，应当认定为主犯；对于接受他人安排、指使而实施非法集资行为的次要实行者，或仅提供后台支持行为的帮助者，或受利益驱动帮助非法集资而从中收取代理费、佣金等费用的“集资中间人”，可依法认定为从犯。如果认定单位犯罪，则对应当承担刑事责任的自然人根据地位、作用大小区分主从犯。
关于自首认定，在总公司已经刑事立案的情况下，刑事风险已经出现，分公司及人员应当积极争取自首的认定，不能有侥幸心理。最佳策略为准备好略超出全部违法所得的钱款，在分公司被立案前，主动联系当地公安机关自首。如果已经刑事立案但没有传唤，应当主动联系办案单位前往自首，总之不能陷入被动到案的情形。刑事风险早已出现，应当积极主动应对，不能逃避，如果错失自首机会，将非常遗憾。
关于追缴、退赔等，在集资犯罪中，涉及投资人人数较多，追赃挽损牵涉到社会秩序的稳定，可以说是关键工作。实践中，办案机关会区分追缴赃款、赃物与被告人及其亲友主动退赔对量刑的不同影响，在量刑时充分考虑各被告人到案后的主动退赔情节。对于积极筹措大额资金退赃的被告人，可以大幅从宽处罚。在退赔方面，分公司及全部人员应当积极争取。
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