当前操纵证券市场罪刑事案件数量逐步攀升，相关刑法适用疑难问题逐步凸显。交易型操纵构成操纵证券市场刑事犯罪的主要行为模式；涉案市场操纵行为人的持有实际流通股比例、成交量占比的认定、对于2019年司法解释生效之前实施终了的操纵行为能否适用“情节特别严重”等问题，已成为当前司法实践中刑法适用的主要争议。限售股等具有法律、监管设定的交易限制条件的上市公司股份是“流通股”但不是“实际流通股”，在计算行为人持有实际流通股比例时应当予以扣除。行为人成交量占比是特定时间区间内市场操纵者成交行为总量占据市场总成交行为总量的比例，在计算成交量比例时应当分子和分母统一为双边成交量。
一、概述
近年来，“全面加强金融监管，有效防范化解金融风险”成为党的金融工作的一大重点。2021年7月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，确立了“坚持零容忍要求，依法严厉查处证券违法犯罪案件，加大对大案要案的查处力度”的原则，提出完善资本市场违法犯罪法律责任制度体系，建立健全依法从严打击证券违法活动的执法司法体制机制，强化重大证券违法犯罪案件惩治和重点领域执法。当前证券犯罪刑事政策呈现出一种严厉的刑事政策，其内涵包括“依法从重从快”“严密法网”及“打防结合”三个面向。《关于依法从严打击证券违法活动的意见》立足体系性思维，以期形成系统完备、科学规范、运行有效的打击证券违法活动的执法司法体制机制。
2024年5月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会联合印发《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》，进一步确立了“坚持零容忍要求，依法从严打击证券期货违法犯罪活动”的原则。加大查处力度，坚持应移尽移、当捕则捕、该诉则诉，严格控制缓刑适用，尤其强调司法解释和立案追诉标准的重要性——对于符合刑法、司法解释和立案追诉标准规定，涉嫌犯罪的案件，证券期货监管机构应当依法移送公安机关。
市场操纵是资本市场侵权、违法、犯罪中行为结构最为复杂、理论解释与实践认定最为疑难的类型。市场操纵不仅是促生与催化资本市场欺诈与非理性繁荣、危机与阶段性崩溃的主要诱因，而且是金融市场固有风险与市场参与者认知偏见的必然产物。在明晰市场操纵法律规制实践逻辑的基础上，设计并完善市场参与者的风险防控机制，有助于为中国资本市场参与国际金融市场竞争、有效防控金融市场系统性风险、维护国家金融安全，提供法治层面的理论支撑与实践战略建议。因此，有必要就《证券法》《刑法》有关操纵证券市场罪的条款适用难点进行深度研讨。这不仅有助于推动证券法、刑法理论研究范式的转换与升级，而且有利于为金融市场系统性风险控制、国家金融安全提供坚实且具体的司法保障措施，更是证券市场法治建构与完善的实际需求。
二、操纵证券市场罪刑事司法实践概况实证分析
根据当前可供统计的刑事判决书（全国60个案件、73份刑事判决书）进行数据分析，可以勾勒出操纵证券市场罪刑事司法实践的基本样貌以及当前司法实践所聚焦的主要重大疑难争议问题。在所有的操纵市场罪刑事案件中，交易型操纵占据绝对多数。
交易型操纵实质上是通过不正当交易行为，在特定期间内制造虚假证券供求关系，从而扭曲证券市场价格。尽管理论上有观点建议，对于连续交易型操纵的市场操纵犯罪，应当建构用于判断行为人主观心态的认定标准，并且设置诱导他人交易的目的要件，但从97刑法设立操纵证券交易价格罪，直至后续修正案将本罪多次修改（罪名先后调整为操纵证券、期货交易价格罪、操纵证券、期货市场罪），从早期判例直至近期判决，在交易型操纵中，法院对于操纵证券市场罪构成要件及其情节的判定，体现在客观要件。理论上有观点认为这是一种典型的“结果主义”认定标准。在刑事司法实践中，与交易标的、交易行为、交易情节有关的三大核心问题—涉嫌操纵的行为人持有实际流通股占比问题、涉嫌操纵的行为人成交量占比问题、情节严重或者情节特别严重认定问题—该三大核心问题直接决定了操纵证券市场罪的定性与定量。
图1 操纵证券市场行为模式分布
图2 操纵证券市场行为模式占比
在交易型操纵案件中，所有的判决书均需要认定行为人持有实际流通股占比问题。但是，对于如何解释或者计算实际流通股，绝大多数判决书均未予以说明，导致持有实际流通股占比问题的司法判断规则不清晰。
图3 刑事判决中行为人持有实际流通股比例分布
在交易型操纵案件中，所有的判决书均需要认定行为人成交量占比问题。但是，对于如何解释或者计算行为人成交量占比的公式，判决书均未予以说明，导致持有实际流通股占比问题的司法判断规则成谜。
图4 刑事判决中行为人成交量比例分布
基于上述数据分析，结合《刑法》第一百八十二条操纵证券、期货市场罪以及相关立案追诉标准、司法解释的规定，可以看到，持股占比、成交占比已经成为决定市场操纵犯罪定罪量刑的核心问题。
无论是2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“2010年《立案追诉标准》”），还是此后的2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2019年《市场操纵解释》”）、2022年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“2022年《立案追诉标准》”），尽管具体数值要求不同，但交易型操纵入罪量化标准（起刑点、第二档法定刑适用标准）的核心始终是行为人持有实际流通股比例、行为人成交量在总成交量中所占比例这两大问题，理论与实务中通常将之称为持股占比、成交量占比问题。根据上述实证调查数据与司法解释、立案追诉标准的量化规定，行为人的持股比、成交比直接决定了定罪量刑的结果，是当前本罪司法实践最为重要的定罪量刑司法认定问题。
三、市场操纵行为人持有实际流通股占比问题的司法认定规则
实践中有观点认为，2005年中国证监会等部门联合发布《关于上市公司股权分置改革的指导意见》，明确规定解决非流通股和流通股的差异，实现同股同权、同股同价。股权分置改革完成之后，我国证券市场进入全流通时代。既然市场中的证券在法律性质上都是流通股，非流通股的历史问题已经解决，那么行为人的持股以及市场中的总股本均属于行为人持股占比计算的分子和分母的统计范围。据此，从刑事司法实践中绝大部分判决文书中可以看到，在认定操纵行为人持有流通股占比时，均没有进一步说明、分解流通股的概念，也没有具体明示在计算实际流通股时需要进行特定的扣除。
实践中的不同观点指出，实际流通股份=总股本-限售股=一般流通股+流通受限股。因为限售股不能在二级市场上自由买卖，实际流通股份应是总流通股本减去限售股部分；设定质押的股票、大股东短期内不能减持的股票等流通受限股，应被视为实际流通股份的一部分，计算时不作扣除。由此可见，在认定行为人持有实际流通股比例问题上，限售股、受到减持规则约束的股份、质押股份等是否应当予以扣除，在理论与实务中存在极大的争议。笔者认为，限售股、受到减持新规约束的流通股、质押股份，应当在实际流通股的计算中予以扣除。
（一）
规范概念
在操纵证券市场罪刑事司法实践中准确认定实际流通股的前提是基于规范概念展开法律解释。
按照上市公司股票交易是否存在不同的限制条件，证监会规章、规范性文件、交易所规则、司法解释与立案追诉标准规定了流通股、实际流通股、自由流通股、限制流通股、限售股、非限售股等。理论与实践中还有受控非限售股、质押股份、查封冻结股份等。这些基于广义法律规范设定的概念是解释实际流通股真实内涵与外延的逻辑前提。上述规范概念业已繁多，进一步引入“一般流通股”“流通受限股”等学理概念（非规范概念）用于解释实际流通股统计范围，只会影响逻辑分析的规范性与稳定性，无助于厘清司法解释与立案追诉标准规定的实际流通股的实质。证券监管部门和交易所规定的是行政和民事法律层面的规范概念，解决证券市场中行政主体与行政相对人之间围绕各种股份所发生的行政法律关系以及平等主体之间所发生的民事法律关系问题；司法解释和立案追诉标准规定的是刑事法律层面的规范概念，旨在解决流通股、实际流通股作为对象概念以及持有和控制流通股、实际流通股作为行为概念的实质内涵问题。行政和民事法律关系是刑法解释判断对象和行为实质的规范基础。
司法解释和立案追诉标准规定的行为人持有或者实际控制“证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份”的比例，形式上使用了两个概念，即流通股和实际流通股。但是，实质上行为人持有和控制的“流通股”（分子）和该证券总的“实际流通股”（分母）是统一的概念——都是实际流通股，即该证券总流通股本中真正可以在市场中自由交易、无流动限制的股份。如果坚持认为行为人持有和控制的“流通股”和该证券总的“实际流通股”是两个不同的概念，则会导致分子和分母统计口径不一致的错误，同时理论上可能会出现因行为人持有和控制的“流通股”大于该证券总的“实际流通股”而造成操纵行为人持股比例大于100%的谬误。
（二）
全流通并非全“实际”流通
股权分置改革结束之后我国资本市场已经实现全流通，所以在认定实际流通股时就不用再做任何扣除—这种观点并不符合市场的事实与法律的规定。
正是因为股权分置改革之后的股票全流通，才形成了限售股的概念，即股票因法定的各种原因在一定期限内禁止出售。限售股是流通股，但在事实与法律上属于限制流通股。所以，股权分置改革完成之后，原来流通股与非流通股的对应概念，转变为自由流通股与限制流通股的对应概念。如果用刑法司法解释及立案追诉标准“实际流通股”的实质判断去分析自由流通股与限制流通股，没有出售限制的自由流通股当然属于实际流通股；限制流通股由于存在绝对限制（例如，首次公开发行之后特定期限内完全禁止出售）和相对限制（例如，上市公司董事等根据公司法、证监会减持规则等在特定时间、特定条件下部分禁止出售），那么，在法律限定的条件下，这些限制流通股实际上不能流通，在法律限定的条件消失之后，这些限制流通股实际才可以流通。
四、市场操纵行为人成交量占比问题的司法认定规则
无论是2010年《立案追诉标准》，还是此后的2019年《市场操纵解释》、2022年《立案追诉标准》，尽管具体数值要求不同，但连续交易操纵入罪量化标准（起刑点）的核心始终是市场操纵行为人在总成交量中所占比例问题。
当前刑事司法实践对于交易型操纵采用的（连续二十个交易日）成交量占比计算方式（以下简称“当前公式”）为：
股票成交量指单位时间内买卖双方达成交易的股票数量或交易规模。成交量占比是判断行为人是否滥用优势地位的指标。而判断行为人是否具有优势地位的标准不是持股金额而是持股比例，根据逻辑一致性原则，成交量占比中的成交量应指成交股票数量。在市场交易中，行为人的买对应其控制账户之外有人卖，行为人的卖对应其控制账户之外有人买，行为人的买卖股份数应当将其买和卖的数量相加。相应地，对于同期市场总体成交量而言，应以股票买卖双方达成交易的数量为准。连续二十个交易日行为人买卖股份数“累计”在总成交量中的占比超过30%，意味着不需要行为人连续每日的成交量占比都超过30%。在统计市场成交量这一特定的数值层面，交易所统计数值是单边（只计算买入或者卖出1次；两者数量相同）的，例如，某只股票买方买入100万股，卖方卖出100万股，就表明成交量为100万股，即买卖双方成交的股票数量是100万股。
因此，分拆各个基本概念，当前公式在形式上符合相应概念。然而，在成交量占比的数理逻辑、法律逻辑、刑法对于行为实质的判断层面，上述计算方式存在一定疑问。
（一）
计算（统计）口径是否一致问题
在计算成交量占比时，应秉承分子和分母计算的数学逻辑一致性原则。分子若为双边数值，分母也应当为双边数值。对于计算公式中的分子而言，立案追诉标准规定的是“在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数”，故分子明确设定了双边计算的基础，即分子是行为人在连续二十个交易日的买入股票数量加卖出股票数量。对应的，分母在计算时应当受到分子制约而同样设定为双边计算，故分母是该证券同期总成交量，即该证券市场同期总买入股票数量加总卖出股票数量。可见，作为连续交易操纵案件中成交量占比计算方式中分母的“该证券同期总成交量”是一个双边的计算概念，包括买入成交量和卖出成交量，区别于作为交易所市场数据报告中单边的成交量统计概念。
（二）
与法律逻辑、客观事实是否背离问题
立案追诉标准或者司法解释规定的“在该证券连续二十个/十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十/十以上”是通过对于成交量占比的计算描述或者反映行为人在其个人实际控制成交量层面对于总成交量的影响力。无论是这个量化标准所规定具体内容的法律逻辑，还是其计算公式化的呈现，都是在量化一个问题，即行为人作为一个整体中的部分，其交易量在整体成交量的比重。作为“整体”中的“部分”，行为人的成交量在总成交量的比例不可能超过100%，即行为人成交量占总成交量的上限极值为1。而由于上述公式分子采用双边，分母采用单边，导致分母少了一半，最终会造成行为人的成交量占比整体放大1倍。
综上所述，行为人成交量占比的计算方式应当遵循分子和分母统计口径一致、与法律逻辑和客观事实相符的原则，即可供参考的计算公式为：行为人累计成交股数（累计买入股数+累计卖出股数）/同期市场总成交量（买入成交总股数+卖出成交总股数）*100%。
五、2019年《市场操纵解释》情节标准及溯及力问题的司法认定规则
根据前述实证调查，当前判决与裁判规则的逻辑：2010年《立案追诉标准》与2019年《市场操纵解释》法律效力相同。根据2010年6月21日最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用立案追诉标准的通知，最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用2010年《立案追诉标准》，2010年《立案追诉标准》具备准司法解释属性，其和2019年《市场操纵解释》在法律效力上应是相同的。对于发生在2019年《市场操纵解释》之前的行为，认定“情节严重”时，应适用2010年《立案追诉标准》的相关规定，也即采用“三二三”标准；认定入罪后，再适用2019年《市场操纵司法解释》的“一一五”标准判断是否达“情节特别严重”。根据《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件，依照司法解释的规定办理；对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。也就是说，对于连续交易操纵等类型，2019年《市场操纵解释》新增了“情节特别严重”的特定标准，之前没有司法解释，所以可予以直接适用。
应当看到，司法解释或者司法解释性文件（包括立案追诉标准）的溯及力不能背离罪刑法定原则与刑法溯及力的法定要求。刑法溯及力解决的是选择适用法律的问题。“从旧兼从轻”是有关我国刑法溯及力的基本原则，其依据来源是我国《刑法》第12条。“从旧兼从轻”原则的具体内容是指，对于行为时尚未规定为犯罪，裁判时法新增为犯罪的行为，应当以行为时法作为依据，不适用裁判时法；对于行为时规定为犯罪，裁判时法不认为是犯罪或者虽认为是犯罪但处刑较轻的，应当以裁判时法作为依据，而不适用行为时法。
可见，溯及力规定中的“从旧”突出表现了罪刑法定原则的基本内容，即对行为时不受处罚的行为，不能适用裁判时法给予处罚，即使行为时应受处罚的行为，原则上应按行为时的法律处罚，说明对行为人定罪量刑应以行为时法律明文规定为限。“从轻”则表明当适用裁判时法有利于行为人时应该适用裁判时法，这里的“有利”具体包括按裁判时法不受处罚或按裁判时法处罚较轻两种情况。这正是罪刑法定原则根本精神（有利于被告）的直接体现。就此而言，从旧兼从轻的溯及力的法定要求，实际上是罪刑法定原则基本内容和根本精神的高度统一。同时，“从旧”与“从轻”不是并列关系，而是主次关系，补充与被补充的关系，“从旧”是前提、是原则，而“从轻”则是例外——只有在“新法”不认为犯罪或者较刑法原有条文处刑较轻时才能适用“新法”。
2019年《市场操纵解释》实质上是对“情节特别严重”这一不确定法律概念的量化填充，本质上呈现了“新法”与“旧法”对于“情节特别严重”问题的不同规定。行为时只有刑法规定与立案追诉标准的（情节严重），所以，“旧法”根本就没有情节特别严重的适用空间，或者说，根据旧法，操纵证券市场罪根本就没有情节特别严重的具体判定标准。刑法虽然有规定，但没有量化标准，所以这一档法定刑根据旧法，就是虚置的。这也是2019年司法解释之前，本罪没有一例基于成交占比超过30%（比如说超过70%）被认定为情节特别严重的判例在本案裁判时，有了2019年司法解释规定的情节特别严重。
我们需要特别注意，不能错误适用关于司法解释溯及力的规定。2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》规定：二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。
根据司法实践中的上述观点及其逻辑——因为行为时没有情节特别严重的司法解释，2019年之后有了情节特别严重的司法解释，那么，就是属于上述司法解释时间效力的规定，可以适用2019年司法解释规定的情节特别严重标准。这种观点看上去符合时间效力的规定，但实际上是对于从旧兼从轻原则的重大误解，并且会产生非常严重的后果。因为我们现在讨论的，根本就不是司法解释时间效力或者溯及力的问题，本质上是旧法与新法的适用问题。旧法（刑法+无司法解释规定情节特别严重的旧法事实状态）没有规定情节特别严重的量化标准，新法（刑法+有司法解释规定情节特别严重的新法事实状态）有规定情节特别严重，两者对比，一个没规定，一个有规定，显然旧法对行为人更为有利。
因此，根本问题并非是行为时无司法解释、裁判时有司法解释时司法解释的时间效力问题，而是对于交易量达到一定量化标准的交易行为，行为时刑法+立案追诉标准+司法解释无情节特别严重量化标准，裁判时刑法+司法解释有情节特别严重量化标准，应当如何适用刑法的问题。故不应当形式化地曲解司法解释溯及力问题的相关司法解释规定。被告人适用行为时刑法+0司法解释的事实状态，如果优于裁判时+司法解释的事实状态，那么就应当认为行为时的法律适用对被告人有利，就不能适用2019年司法解释。
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上观号作者：上海市法学会
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