小洞天金矿案,是我做律师后接的第一个案子。回头翻翻这三年做过的案子,这个案子并不算大,顶多排个中等偏下。之所以写这个案子,主要是因为代表性和示范性都很强。这个案子,既用了刑事诉讼,又用了民事诉讼,两个诉讼又都走遍了中院、高院和最高法院三级法院,用遍了所有诉讼程序。可以说是,一个案子,用尽了诉讼法。办这么一个案子,接触的司法程序多;写这么一个案子,可以用来说理的地方多。
系列稿子写出来后,不少当事人打电话到律所,请我接下他们的案子。我没有给他们回电话,并让助理拔下了律所电话线。不再接涉村镇银行的案子,是因为不想给他们造成二次伤害。“吕奕携款潜逃了,没钱,没法从根子上解决问题。靠诉讼,只会浪费你们的诉讼费和律师费。”
我走过了多个中央部门、经历了多个职业,还曾两次到地方挂职锻炼。我认为,这些履历提供的不是光环,而是视角:可以让我更全面的观察司法、更客观的描述实践。如今做了律师,对实践的了解也就更丰富了。就此,我可以说,对小洞天金矿案的总结,既是我作为参与者对个案的体会,更是我作为旁观者对司法的观察。
总的体会,有几个方面:
一是,律师的职能定位是什么?
写这个问题前,我必须讲个笑话,并显白一个。同时,为了缩减篇幅,笑话和显白,我只各来一个。
我们几个男同学有个小群,群内群魔乱舞、欢声笑语不断。我没事儿的时候,喜欢刷抖音。看到几个美女合唱的视频,我都会转到群里。并说:“兄弟们,喜欢哪个!”得到最多的回复是:“成年人的世界,不做选择题。我全要!”
“全要”当个玩笑开开还行,若放到利益争夺的实践中,“全要”不仅要不到,还很可能会“全失”。
这是个用来说理的笑话。
用来显白的说理是:
党的十八大以来,司法改革的力度前所未有。从外界看,就是“员额制”、“终身负责”、“巡回法庭”等各项改革措施陆续落地。从内部看,都曾经有过中央司改文件“文来文往”,反复征求意见、不断修改完善的过程。
记得有次,中政委转立法机关征求意见的一个稿子中写到:“公安、检察院、法院与刑罚执行机关相互配合、相互制约和相互监督”。我们认为,刑罚执行机关的职责就是执行。刑诉法所有规定、设计的所有程序中,不包含刑罚执行机关对其他三机关的监督制约。并拟据此提出修改完善意见。后来,有观点提出,十八届四中全会的决定中,出现了“刑罚执行机关相互配合、制约和监督”的表述。才就此作罢。
显白这段,主要是想讲,刑罚执行机关,也就是监狱,作为国家机关,也还都有个职能定位的问题。
更何况律师?
我曾写过“翻烂刑事诉讼法,律师的职能定位就是提出意见”。实际上,翻烂刑事、民事、行政三大诉讼法,都是如此。不仅中国的如此,外国的也是这样。
律师代表的是私权,没拿着公检法的公章,更没揣着看守所和监狱的钥匙。提出意见是唯一发挥作用的途径。这是法律的规定,也是各方应有的认识和共识。
这样讲,可能不够鼓舞和鼓惑人心,也可能遭人诟病和批评。但举一个相反的例子,就会一目了然:自封的刑辩天团不是正在郑州演戏吗?你现在去让他们把判决书写好、盖上公章,把人放出来。你看他们能不能做到?
二是,律师该怎么提出意见?
与检察官交流,他们总会说:“我们从我们的角度提出意见,你们从你们的角度提出意见。”与律师交流,也总遇到这种说法:“我们作为律师,要从哪个角度提出意见。”
隐藏的意思是:检察官该从追诉犯罪的角度说话,律师该从无罪和罪轻的角度说话。
这看着没毛病,实际问题很大。刑诉法没有规定,“角色不同,就可以说相反的话”。反而规定了“以法律为依据,以事实为基础”的基本原则。
无论是谁,都该从正确解释法律和准确认定事实的角度说话。
这样讲,太抽象,我举两个例子:
一是,非法行医的案子。我们办了一个无证“中医”非法行医的案子。这个家伙,自学成才、会点医术。案卷材料中显示:有的病人,他治好了;有的病人,反倒越治越差。
如果按照非法行医侦查,就要对药品进行鉴定,认定“足以危害人体健康”才构成犯罪。公安侦查图省事,“无证行医就是冒充医生的骗”,按诈骗罪办的。
我给助理说,把案卷材料中几个病人的证言拉出来,提供给法院。助理弄完给我,我一看傻眼儿了。
“你怎么只弄了治好的那些,没治好的那些呢?”他说:“我觉得,那些对被告不利。”
“傻孩子,重新去弄,要客观全面,咱们骗不过法院。”
“有治好的,也有没治好的,这才是医疗该有的样子。承诺都能治好的,不是医生,而是骗子。”
“两方面的证据都提供,不仅不会对他不利,反倒恰巧证明了他是在行医,不是诈骗。同时,由于公安没有对药品进行鉴定,欠缺构成非法行医罪的要素。因此,证据不足,不构成犯罪。”
这样,先第一步变更罪名、打掉诈骗,第二步打掉非法行医“罪”。“我承认,他有非法行医的行为,也承认有构成犯罪的可能。但在案证据,因缺少药品鉴定意见,不足以证明构成犯罪。”两步走下来,既尊重了事实、保持了律师该有的尊严,更做到了有效和有利辩护。
这是例一,从中体现的是,要客观的、公允的解释事实。
二是,职务犯罪的案子。我看有人办了个职务犯罪的案子,辩护意见写的很长,还专门取了个大气的名字“不能让谁谁在包公故里蒙冤受屈”。
发到网上,应该是自我感觉很满意了。能发到网上的东西,也应该是欢迎提出意见的。
我看,辩护意见的第一条就是:被告是个人大代表,监委留置期间,未经人大及其常委会许可,因此留置违法,应全案推反;同时,虽然监察法没有规定经许可才能留置,但应当参照刑诉法关于拘留逮捕应经许可的规定,予以认定。
我当时就提出,监察法和刑诉法属于不同的法律部门,也是专门规定的不同办案程序,不能相互参照。否则,监委也可以取保候审、监视居住了。同时,即便根据刑诉法的规定,未经许可而拘留逮捕,只能说办案程序有瑕疵,没给人大及其常委会留面子,不能推翻全案。不是所有的违法,都有法律责任。有些倡导性的法律规定,法律专门没写法律责任。经许可的拘留逮捕,就是这样。
发给朋友征求意见,有人提出:“主要看从哪个角度说。从律师的角度,人家是对的;从法律的角度,你是对的。”
法律不存在解释角度的区分,那种从律师角度提出的意见,不可能被采纳。硬要从自己的角度曲解法律,既不会被采纳,更不会被尊重。
这是例二,由此想讲的是,要准确、恰当、精准的解释法律。
三是,律师提出意见的规矩在哪里?
我最反对的是,利用媒体炒作案件。写了篇给“刑辩天团”也就是刑辩地板普法的稿子,有马仔过来给我发私信说:“你是醋意十足,希望你也能接到这么大的案子。”还有的说:“你是蹭他们的案子。”
对第一个问题,我的回复是:“我做的案子,随便拿出来一个,就够他们吹一辈子的牛逼!”对第二个问题是:“哦,还只允许你们自己说,不允许别人说了?炒出来,就是为了让别人说的。决不允许曲解法律,误导公众,歪曲司法!”写出来、炒出来,还只能自己说。别人不说,就是他们全对;别人说了,就是别人蹭他们的案子。就这几个歪嘴和尚,值得蹭吗?凡是他们接触过的案子,当事人再来找我,我一直给闭门羹吃。“不见,别来了。”“对司法的认识,对律师的认识,停留在这个水平,这种当事人不配我做他的案子。”
但仔细看会发现,两个对答中,反映的是同样一个道理:“醋意”和“蹭”有没有证据?律师说话的规矩在哪里?
我想,主要是两点:
一是,必须拿实了再说话。小洞天金矿的案子,我放了很久才写。是因为,最终的判决结果没有出来。此前判的有没有错,必须通过司法程序坐实。判决结果出来以前,我不会就这个案子说一句话。因为,我说的不算。
也有人问,“拿不实怎么办?”“拿不实,憋着!”“把精力用到拿实的要点上去。拿不实,靠想象、靠猜测,是没有进攻性和杀伤力的。单靠一张嘴两头说,能成什么事儿?
二是,必须在程序内说话。小洞天金矿的案子,走了这么多家法院,经历了那么多的承办人和办案机关,我们没有写过一封匿名信。所有的观点和意见,均是在程序内提出的。即便是遇到暗中破坏的力量,比如最高法院那个书记员,也通过“阴谋阳谋化”,在司法程序内“趟平”了。
法律规定了诉讼程序,舍弃程序而另辟上访告状渠道,不仅解决不了老问题,反而制造了新矛盾。
四是,律师的诉讼策略怎么定?
我此前曾专门写过“没有致命的本事,咱不说要命的狠话”。也曾说过“律所与公检法是中美关系,既有对抗和竞争,又有合作和共赢”。对抗、竞争是“打”,合作、共赢是“和”。公章在人家手上放着,打来打去,最终目的是“讲和”。所以,既要打得出去,更要收得回来。
“打得出去收不回来”的愣头青,显得倒是挺勇敢,但留下一堆“断壁残垣”,把委托人的事儿弄砸了。
正因为这点,我反对炒作案件。“你给我说过的话,我给你放到网上。”别说律师与公检法之间,就是两个朋友甚至夫妻之间,发生这种情况,也会绝交。
也正因为这点,我认为不存在什么“大案”、“小案”的区分。大案是为公众所知,而真正的大事儿,当事人都是想保密的。所谓的“大案”,是不良律师炒作出来,以毁当事人、破坏共同体为代价,成自己名气的。
五是,律师与客户的关系怎么维护?
我就特别生猛,而且对谁都一样。记得前些年,我姑姑家的表弟在农村超生。那是超生还处罚的年代。县上管计划生育的,是我一个朋友。我姑姑找到我说:“现在他们把你把你表弟弄到镇上,关起来了。能不能少关几天?”
“不行,这是他该得到的惩罚。”
“我去替他行不?”
“不行,超生的是他,不是你。”
“罚款给人家说说,少交点?”
“不行,你这既想多生孩子,又想少交罚款。合着既娶媳妇又过年,好事儿都让你们一个人占了!”
“我不会说话,说了也没用。让人家犯错误呢!”
这实际也类似客户与律师关系。我常听到,律师给当事人承诺这承诺那,好像公检法是他家开的似的。更常看到,律师单从客户有理的角度说话。
天底下,哪只有一面的理啊。硬币都有两面,缺一面的是假币;人都有优缺点,缺一面的是死人;案子更是都有有理和没理的地方,缺一面,是人为炒作和误导公众的假案。
客户来找我,我就先听他说正反两面。少一面的就是劣质客户。我常给他们说:“骗没用,骗过我更没用。要论骗,已经在里面的该出来给我辩护。他这都至少是涉嫌犯罪了,我能骗得过他?”
把两面的理儿说清楚了,后面的信任也就建立起来了。在此基础上,开展工作大刀阔斧,诉讼进展和效果也就大步前进了。
也是基于这点理由,我反对炒作案件。能炒出来的案子,都是只说一面有理。否则,就不能占据舆论上风,让舆论去干扰办案。但世上不存在只一面有理的案子啊!
六是,律师与公检法的关系怎么处理?
这个问题,实际就是怎么样把理说进公检法、说进办案结果,以及怎么有效辩护的问题。
对这点,我看主席他老人家关于统战工作的论述,就很实质的概括了。他老人家说,统战嘛,就是把自己的人搞的多多的、把敌人的人搞的少少的。
诉讼程序中,公检法派出来的工作人员都是来干工作、具体办案子的;程序之中,律师没有敌人。把老人家的话,活学活用的用在诉讼程序中,该是“把认同自己道理的人搞的多多的,把不认同自己道理的人搞的少少的。”用你的道理,让公安手下留情,让检察员不够坚持和针锋相对,让法院充分考虑和酌情采纳,这就是有效辩护。
也许有人会问,把我们的人搞的多多的,不就正好是炒作案件吗?舆论起来了,都说我们有理、都骂公检法,我们的人最多,统一战线也就建成了!
这是错误的观点。
程序中的人,是参与诉讼的人。旁观的不算。
更重要的是,媒体能炒出来的案子,都是“缺另一面”的假案。人再多,也不可能弄假成真。
“办假案,是要终身负责的!”不仅公检法要负责任,律师也要负责。把这个责任压实,圈子也就干净了。
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