作者简介
翁明杰，中国政法大学法学院博士研究生。
内容提要
为避免裁量怠惰、裁量僵化，行政机关开始在裁量基准规范文本中设置逸脱条款。逸脱条款允许行政机关可以在个案特殊或其他特别情况下，逸脱裁量基准作出行政行为。为进一步规范行政机关适用逸脱条款，需将事实与规范协调互动作为基本准则，保证行政机关既有适用逸脱条款的意识，又不过度依赖逸脱条款。行政执法机关在决定适用逸脱条款时应秉持审慎的态度，既应明确适用逸脱条款的启动主体，也应引入比例原则作为情境化审核的重要判断标准。通过规范适用说明理由制度、集体讨论制度和备案制度，力求对裁量权的运用施以严格的程序约束。在逸脱条款适用的监督环节，行政机关首先需要建立事后备案审查制度，保证行政权和司法权各自发挥自身的特色监督价值；其次需要建立逸脱条款适用的定期评估制度，保证逸脱条款定时更新，增强裁量基准的可操作性；最后还需要规范司法权的行使，明确司法审查的限度，调适司法审查的强度，保证行政权既受到约束亦受到尊重。
全文首发在《法治社会》2024年第4期第40-52页。如需全文，欢迎扫码查看本文完整电子书，或在中国知网下载。敬请赐稿《法治社会》！
关键词
行政裁量基准 逸脱条款 适用 程序要求 事后监督
目次
一、问题的提出：审视司法实践中适用逸脱条款的现状
（一）梳理法院对适用逸脱条款的态度
（二）逸脱条款的适用面临正当性诘问
二、适用逸脱条款的基本准则：事实与规范协调互动
（一）“目的→行为规范的认识”：彰显逸脱条款的作用
（二）“事实认定→预测→评价”：落实逸脱条款的作用
三、明确适用逸脱条款的启动规则
（一）适用逸脱条款的启动主体
（二）适用逸脱条款的启动条件
四、规范适用逸脱条款过程中的相关程序
（一）说明理由制度的有效落实——“详细化+差异化”
（二）集体讨论制度的有效落实——“实质化+有效化”
五、完善对适用逸脱条款的监督机制
（一）落实事后备案+审查制度
（二）确立裁量基准定期评估制度
（三）规范法院对逸脱裁量的审查强度
近年来，行政机关在裁量基准的适用中，开始出现裁量僵化、裁量怠惰等问题。因此，有学者主张在裁量基准中设置逸脱条款，即行政机关在执法过程中出于个案情况特殊性或其他特别原因的考虑，决定不予适用或变更适用该裁量基准的规定的行为。尽管行政机关在裁量过程中需履行“个别情况考虑”义务，但这并不意味着行政机关在个案的处理过程中，不受裁量基准的约束。也就是说，行政机关在履行“个别情况考虑”义务时，必须有更强的理由才能作出偏离已有裁量基准的决定。行政机关逸脱行政裁量基准时，应明确适用逸脱条款的启动条件，严格规范适用逸脱条款的程序，保证适用逸脱条款作出行政行为的公正性。为此，本文从司法实践入手，审视行政机关适用逸脱条款的现状，为后续提出适用规则、适用要求和适用监督奠定实践基础。
一、问题的提出：审视司法实践中适用逸脱条款的现状
（一）梳理法院对适用逸脱条款的态度
笔者分别使用“裁量基准”“裁量标准”“裁量规范”等关键词在北大法宝、中国裁判文书网两个数据库进行案例检索与梳理分析，梳理法院对行政机关能否适用逸脱条款的立场，并概括在司法裁判中法院认定的行政机关适用逸脱条款的可能情形。
通过梳理裁判文书发现，当前法院对行政机关适用逸脱裁量基准的态度尚未统一，主要有以下三类观点：第一，既然裁量基准本身具有法律效力，那么行政机关必须严格遵守，而不存在任何逸脱空间，从而否定行政机关逸脱裁量基准的正当性与可能性；第二，尽管原则上须遵守裁量基准，但行政机关可以在基准范围内变更作出行政行为，即虽然承认行政机关在裁量基准下存在一定的裁量空间，但本质上仍否定逸脱条款；第三，行政机关作出行政行为时，须充分考虑案件是否存在个别情况考虑、信赖利益保护等情形，再决定是否适用逸脱裁量基准。在选取的案例中，有10个案件，法院直接或间接承认适用逸脱裁量基准的合理性和正当性，但缘由不尽相同。
梳理以上案例不难发现，支持理由可分成主观与客观两方面。主观事由主要包括行为人是否具有主观过错、认错态度以及是否积极整改。如果行为人的认错态度比较积极，并及时整改以减轻危害后果，法院一般认定行政机关可以适用逸脱条款或者直接变更行政行为，作出逸脱裁量基准的判决。客观事由主要包括行为人违法的起因、社会危害程度以及是否具备自然灾害等不可抗力因素等。还有一类案件直接依据行政处罚等法律原则作出逸脱决定。在裁量基准规范文本中，行政机关适用逸脱条款的前提条件包括“个案特殊性”和“不予适用会导致行政行为明显不当”两种情形，法院一般将不可抗力因素作为认可行政机关适用逸脱条款的重要客观要件。
（二）逸脱条款的适用面临正当性诘问
通过梳理相关案例可以发现，多数法院认为裁量基准具有法律约束力——不仅对行政机关具有内部事实约束力，且对行政相对人具有外部法律约束力。在涉及裁量基准的行政案件中，有法院以《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条为依据，对行政机关作出行政行为所参考的裁量基准之合法性进行附带审查。针对当事人提出的裁量基准适用错误请求，多数法院止步于行政机关适用裁量基准程序合法性的审查，或裁判理由仅针对行政行为是否违反法律、行政法规的规定，而回避对裁量基准适用的审查。当提及能否适用逸脱裁量基准时，多数法院出于“类案同判”“司法权尊让行政权”等宗旨，认为行政机关有必要严格适用裁量基准，否认适用逸脱的空间。当然也有法院认为：“如简单适用《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》，会导致量罚明显不当。”“并非相似案件处理结果必然具有一致性，不同案件具有不同情形。行政机关在执法过程中，需要以目标的实现作为执法导向，一方面要将实现监管目标作为努力义务，争取实现监管目标，另一方面还要从行政相对人的立场出发，考虑并保护其合法权益。当然，执法标准的统一并不意味着不考虑个案因素，也不意味着可以排除在行政处罚明显不当时司法变更权的行使。故延庆区市场监管局认为二审判决客观上影响了本市食品安全监管执法标准的统一性，没有事实和法律依据，本院不予支持。”
一般来说，行政权力的行使空间与行政相对人的权益保护力度是此消彼长的关系，司法机关在司法审查中需要扮演好平衡者的角色。如果司法机关大大压缩行政权力的行使空间，虽然能起到让行政相对人的权益得到充分保障的直接效果，但是从长期来看，行政权力的行使容易走向畸形，行政效率会大大降低。如果司法机关过于“尊让”行政权，就容易导致行政机关恣意行使行政权，保护行政相对人合法权益的行动目的自然也就难以实现。因对裁量基准效力认定、逸脱是否具有正当性等问题尚未达成共识，当前法院对裁量基准司法审查的过程难以保持统一限度，亦难以保证行政效率和保护相对人合法权益共赢局面的实现。通过梳理法院对行政机关适用逸脱条款的审查态度，我们不难从整体上勾勒出行政机关适用逸脱条款的现实样态——法院在决定适用逸脱裁量基准时并未直接引用逸脱条款，而是直接以“个别情况考虑义务”等因素为依据。
由此催生的问题是，行政机关在适用逸脱条款时需遵循何种准则？包括“个别情况考虑义务”在内的诸因素何时具有适用空间？对此，本文聚焦于逸脱条款的适用这一核心问题，主要回答逸脱条款的适用准则，包括行政机关适用逸脱条款的启动、适用过程中和监督过程中的具体准则。
二、适用逸脱条款的基本准则：事实与规范协调互动
行政机关在适用逸脱条款的过程中亟需确立一套基本准则，以实现个案正义与规则遵循的平衡、实践与规范的良性互动。行政过程论倡导者山村恒年在“合理性裁量论”中强调了行政过程中的方法以及在行政裁量过程中对裁量行为进行有序规范的有效机制，即行政机关可以以“目的→行为规范的认识→事实认定→预测→评价”动态过程为基础，进一步考察行政裁量在各自阶段的合理性。如果将此过程进行解构，可以分为“目的→行为规范的认识”“事实认定→预测→评价”两个阶段。逸脱条款的适用过程亦可以从以上两个阶段来展开。
（一）“目的→行为规范的认识”：彰显逸脱条款的作用
行政裁量基准带来的最直接不利后果是裁量怠惰现象的滋生。在面对可裁量事件时，行政机关往往直接根据裁量基准作出行政行为而忽视个案的特殊性。机械适用裁量基准本质上是行政“怠惰”的表现。上级行政机关或本级行政机关依法制定的裁量基准，绝不能成为下级行政机关不履行个案审查义务的借口或理由。因此，在“目的→行为规范的认识”过程中，行政机关应明确裁量基准的作用，表明对裁量基准的态度。行政机关不仅需要深刻把握逸脱条款本身的内涵和适用条件，还需充分关照逸脱条款的可适用性和个别情况考虑义务，绝不能允许裁量怠惰现象的泛化。如果“逸脱条款在裁量中可以有适用空间”的思维能为行政机关提供裁量意识指引，那么行政机关显然更有可能实现逸脱条款规范文本与裁量个案事实之间的良性互动。行政裁量授权范围的大小，从形式上看表现为立法权、行政权和司法权的博弈与消长，就实质而言则彰显了规范主义进路的形式主义与功能主义取向的个案正义之间的互动与融合。学者认为行政裁量逸脱技术是行政裁量从“以规则主义为中心”迈向“以功能主义为中心”的进步之举，但是逸脱技术却不宜过度宣扬，一旦过分强调“优先逸脱”，就容易导致实践中行政权的滥用——行政机关直接忽视裁量基准，恣意作出行政行为，以致行政行为结果不合理、不合法、不公平。因此，在“目的→行为规范的认识”阶段中，行政机关既要有适用逸脱条款的意识，又不能过度依赖逸脱条款。
与行政裁量怠惰相对应的是裁量权的滥用。近年来的行政执法实践中，“假逸脱”现象确实频发。“假逸脱”是指行政机关打着个别情况考虑义务的幌子，行忽略与否定裁量基准之实。“假逸脱”并非“优先逸脱”理念的产物，其本质是行政机关对裁量基准的否定。“假逸脱”并不意味着逸脱条款不宜存在于裁量基准文本中。因此，以“假逸脱”现象来否定逸脱条款的作用是不可取的。本文以为，在行政过程论的视角下，首先考虑的是如何启动逸脱条款的适用。倘如逸脱条款的地位未得到重视，行政执法实践中的裁量怠惰现象就难以消除。因此，在“目的→行为规范的认识”过程中，行政机关应树立“本案可能适用逸脱条款”的意识，努力让逸脱条款的作用得以彰显，这样方能更好地开启后续的适用环节。
（二）“事实认定→预测→评价”：落实逸脱条款的作用
在“事实认定→预测→评价”的过程中，行政机关会对个案事实进行认定，并预测和评价“如果严格遵守裁量基准是否会对行政相对人的合法权益造成损害”、“如果不适用逸脱条款是否难以体现个案的公平正义”，从而决定是否适用逸脱条款。作为行政自制工具中的“润滑剂”，逸脱条款在行政行为作出过程中更多的是发挥沟通性作用。其一方面发挥裁量基准规范文本的作用，努力调适行政机关裁量权的“松紧”；另一方面通过具体的适用程序和监督程序保证裁量权的规范行使。此过程是行政机关从规范迈向事实的过程，是行政机关将逸脱条款的作用予以落实的过程。
在以上阶段中，第一个阶段强调“行政机关要重视逸脱条款的重要性，主动思考本案是否有适用逸脱条款的可能性”；第二个阶段强调“行政机关对案件事实进行判断和评价，对适用逸脱条款和不适用逸脱条款的结果进行预测”，最后强调“行政机关要作出是否选择适用逸脱条款的决定”。在这个阶段中，行政机关不断往返于事实与规范之间，确保事实与规范的良性互动和有机统一。与此同时，行政机关还需重视民主的作用，不能忽视行政相对人在行政行为作出前的参与权。无论是适用逸脱条款的启动、逸脱条款的适用中、还是逸脱条款适用的末端装置——监督，都要保障行政相对人参与的权利，让他们在逸脱条款的适用中发挥实质作用，而不是流于形式地走过场，这样才能使行政机关的逸脱适用更加民主与合理。同时也能借助公众的监督，避免行政机关逸脱裁量基准陷入极端，真正实现规范与实践的良性互动。
三、明确适用逸脱条款的启动规则
行政机关穷尽规则后就可施展裁量权，“放”是赋予裁量权运用的空间，“收”是要求裁量只能是对漏洞的填补和对规范的续造。要让行政机关逸脱裁量基准作出的裁量决定合法合理，就需要先明确适用逸脱条款的启动要件。鉴于逸脱条款的“非常态”属性，行政执法机关在决定适用逸脱条款时应秉持审慎的态度，力求逸脱条款不被执法机关滥用。一方面，明确适用逸脱条款的启动主体；另一方面，引入比例原则作为适用逸脱条款情境化审核的重要判断标准。
（一）适用逸脱条款的启动主体
欲使逸脱条款发挥实际作用，就应要求行政机关在执法实践中予以适用。尽管是否启动适用逸脱条款的决定权在行政机关手中，但是在线索来源收集阶段，除了要强调行政机关作为适用逸脱条款的启动主体地位，还要承认行政相对人提出申请适用逸脱裁量基准的权利。
首先，作为逸脱条款的适用机关，行政机关应主动承担起线索收集义务，以决定是否启动逸脱条款。具体而言，行政机关通过对案件事实的判断和行政相对人的主张，自主决定该案件是否属于可适用逸脱条款的情形。其次，在线索的收集问题上，行政机关还需要秉持开放审慎的态度，接受行政相对人启动适用逸脱条款的申请，并通过审核情境条件，最终作出是否启动适用逸脱条款的决定。行政相对人提出申请的阶段不应仅限制在行政裁量作出之前，还要扩充到行政行为生效之后。虽然在行政行为合法生效以后再启动逸脱程序会增加操作难度，但是在当前我国的行政行为相关制度如“撤回”“变更”“废止”等制度中，都可以为行政机关重新启动适用逸脱裁量基准程序提供制度可能性。但从降低行政机关在裁量过程中工作的复杂性、尽可能避免行政机关在裁量过程中进行重复性劳动的角度来说，行政机关可以建议行政相对人最好在行政行为作出之前提供线索来源。
（二）适用逸脱条款的启动条件
行政机关收集到相关逸脱线索后，就要对这些线索进行真实性的审核与逸脱适用可能性的判断，最终作出是否启动适用逸脱条款的决定。这个过程亦可称为行政机关启动适用逸脱条款前的情境审核程序。行政裁量就是一个情境化的过程，行政机关需要就掌握的事实进行判断审核，考虑其是否符合逸脱条款规定的具体情形，最终作出行政裁量决定。当前我国逸脱裁量基准的具体理由总结为“行政机关基于个案特殊情况的考虑义务，对案件情节的主客观两方面进行评价，作出是否逸脱裁量基准的决定”。因此，行政机关在启动适用逸脱条款前的情境审核中，对个案是否足够特殊主要从案件的主客观两方面进行审核把握。其中，主观要素更多作为参考因素而非决定性因素，如有时作为行政裁量基准中“效果格化”的制定技术参考内容。而客观要素中的“公共政策”“行政实践的经验总结”不仅是生成行政裁量基准的实质渊源，也是行政机关是否适用逸脱裁量基准的重要考虑因素，因而需成为行政机关适用逸脱条款的核心要素。行政机关作出的是否适用逸脱条款的决定会对行政相对人的权益造成直接影响，如就行政许可裁量而言，行政机关逸脱裁量基准决定不予行政相对人许可，必然减损行政相对人的权益；反之，则会对行政相对人产生增益的法律效果。
在权益减损和增加之间，应要求行政机关的情境审核遵守“比例原则”，确保逸脱裁量基准的行为兼具合法性与合理性。多数学者接受比例原则的“三阶理论”。当然，近年来也有学者提出应当将目的正当性嵌入传统的比例原则中，努力实现从形式正义走向实质正义的目标。修正后的比例原则将目的正当性置入其中，有助于行政行为目的合理性的实现。将比例原则运用于行政机关启动适用逸脱条款的情境审核可分为以下几步：首先，行政机关适用逸脱裁量基准的目的正当性即为了实现个案正义，而非对裁量基准的效力否定和约束力摆脱。其次，行政机关需进行“适用逸脱裁量基准是否有助于实现个案正义”的妥当性判断。这一步的判断和目的正当性的判断相关联，具有由外到内的审核效果。再次，对逸脱必要性进行判断，行政机关需要就遵守裁量基准和逸脱裁量基准对应的法律后果分别进行权衡评估，确定是否有逸脱的必要性。最后，行政机关对逸脱裁量基准与追求个案正义性之间是否具有相称性进行审核。比例原则的引入，对行政机关启动逸脱条款的情境审核大有裨益，它一方面能够为行政机关的情境审核提供审核范式，另一方面还能给行政机关的情境审核起到目的上的纠偏作用。
四、规范适用逸脱条款过程中的相关程序
应当对逸脱条款中的程序要求作精细化规定，包括说明理由制度、集体讨论制度和备案制度，力求对裁量权的运用施以严格的程序约束。其中，备案制度主要是在逸脱裁量基准行为的事后监督中发挥作用，本部分主要就适用逸脱条款过程中如何落实说明理由制度和集体讨论制度展开论述。
（一）说明理由制度的有效落实——“详细化+差异化”
在适用逸脱条款时，应当有效落实说明理由制度，规范指明行政机关说什么以及说到何种程度。
首先，行政机关需确保说明理由的强制性和规范性。有学者主张，可以根据行政机关所作出裁量行为的结果是对行政相对人有利还是可能对其权益产生减损后果决定说明理由的内容。比如章剑生教授认为，当行政机关作出可能会对行政相对人产生不利影响的行政行为时，就必须要向行政相对人说明理由。这里的说明理由，不仅包括行政机关裁量时所认定的事实、最终作出裁量决定的法律和事实依据，还包括在裁量过程中行政机关所考虑的政策、公共惯例等可能影响行政机关作出行政行为的裁量因素。行政机关在适用逸脱条款时，应强调说明理由制度的运用，发挥说明理由制度的应有价值。这就需要行政机关将说明理由作为强制性程序予以运用。
其次，行政机关需保证说明理由的详细化。这既能促使行政机关作出的行政裁量具有充分的证据支撑，还能放缓行政机关人员作出行政裁量的速度，避免行政机关人员仓促作出行政裁量，忽略了个案正义。在说明理由的具体内容上，有学者指出，行政机关“需充分说明裁量基准适用中利益衡量的历程”，包括裁量过程中涉及哪些方面的利益权衡、哪一种利益应当占主导地位以及最终的裁量结果。有学者主张行政机关应对以下几方面的内容进行说明：（1）裁量的内容和结论；（2）裁量过程中都将哪些相关人的利益作为裁量考量；（3）裁量的事实包括哪些，裁量理由如何同裁量事实相结合；（4）裁量理由又适用了哪些法的判断基准。行政机关如果缺乏上述理由的说明，那么就可以认定该裁量决定是违法行为。行政机关适用逸脱裁量基准主要基于个案的特殊性和典型性，因此需要就该案件严格适用裁量基准的不合适之处和案件自身的特殊性展开详细说明：一是，需要就启动适用逸脱条款的理由进行说明，即本案的特殊性。二是，需要就适用逸脱条款过程中的利益权衡内容和结果作出说明，保证行政相对人对个案涉及的利益内容有充分了解。三是，还需要就逸脱裁量基准后的具体结果进行说明，尽可能避免行政行为结果畸重、畸轻。
最后，行政机关需保证说明理由结果的差异化，即尊重个案的特殊性。说明理由的程序目前散见于地方林林总总的裁量基准中，但是说明理由的标准、行政机关是否应兼顾行政行为之间的差异性等问题，在当前行政处罚、行政许可等领域的规范文本中未能直接找到答案。章志远教授指出，裁量基准制定机关与执法机关之间的级别关系可以作为说理机制的区分标准。具体来说，如果逸脱裁量基准作出行政行为的机关是裁量基准制定机关的同级机关，那么其可采取从严说理原则，主要就个案的新颖性进行说明。如果逸脱裁量基准作出行政行为的机关是裁量基准制定机关的下级机关，那么其就可以采取从宽说理原则，此时执行机关就个案的特殊性、地域的特殊性作着重说明即可。通过说明理由差异化机制的设置和运行，行政机关在逸脱裁量基准过程中既能实现自我限制，还能够兼顾裁量基准制定主体多样化的实践运行样态，考虑制定主体不同适用不同的说理标准，真正实现行政裁量在一般裁量和具体裁量之间灵活运行。该种差异化的说理机制设计兼顾制定主体与执行主体之间的区别且宽严相济，既可以实现上级机关对执行主体的内部监督，也能让执行主体获得相应的尊重。
（二）集体讨论制度的有效落实——“实质化+有效化”
集体讨论制度是重大行政决策制度体系建构中的一项重要内容，一方面有助于保障行政决策结果的正当性，另一方面有助于保护行政相对人的合法权益。在逸脱条款的适用中，需要行政机关增强事实对规范的对照，保证集体讨论制度的有效落实。
首先，适用逸脱裁量基准需要保证集体讨论制度发挥实质性作用。美国经济学家奥尔森曾提出“集体行动困境理论”，即公众在集体行动中往往存在“搭便车”现象。在集体行动中，如果每个参与者都有“搭便车”心理，就容易导致集体行动的形式化，集体行动内在的民主价值难以体现。适用逸脱条款的集体讨论程序须着力避免“搭便车”现象，保证公众参与实效：保证参与者会前知悉裁量基准、案件事实和逸脱裁量基准的法律后果；要求其都能参与集体讨论，如果缺席会议，可以就是否适用逸脱条款提供书面意见；要求其在集体讨论会上就逸脱裁量基准的利弊发表意见。此外，纷繁复杂的行政管理往往涉及诸多具有极强专业性的领域，因此需要邀请专业人士列席集体讨论会议就专业问题答疑解惑。涉及专业性较强的案件，还可以邀请专家代表参与讨论或者出具专家建议书，从而最大限度发挥集体讨论程序的价值。还需注意的是，行政裁量决定的作出主体一般是基层的执法人员，因此集体讨论会议上可以要求其列席并指出启动适用逸脱裁量基准的具体理由——案件的特殊性及适用逸脱条款可能产生的社会效果，参会人员也应当对是否逸脱裁量基准进行理由说明。集体讨论会议最后还需就是否逸脱裁量基准进行投票，保证每一个与会人员都能深入参与到案件事实的讨论中，保证最终作出的裁量决定能够达到行政相对人的合法预期。
其次，规范适用逸脱裁量基准程序还要求集体讨论的内容对裁量决定产生影响，保证集体讨论制度的实效性。《公安机关办理刑事案件程序规定》《关于贯彻党的十八届四中全会精神深化执法规范化建设全面建设法治公安的决定》中都要求“公安机关对重大、复杂、疑难案件应当经过集体讨论，并记录在案”，但并未规定集体讨论后形成的会议纪要如何作用于案件结果。目前学界对集体讨论制度的讨论也多着眼于如何认定案件属于“重大案件”“复杂案件的前端”，鲜有学者关注集体讨论形成的内容如何服务于最终行政行为。行政机关无论采取“行政首长负责制”还是“集体讨论形成决议”的形式作出裁量决定，都需要明确将集体讨论的意见或建议作为考虑因素纳入裁量决定中，保证集体讨论程序真正发挥效用。比如在集体讨论中，参会人员就逸脱裁量基准可能带来的社会舆论倾向和其他不良后果提出质疑，行政机关必须予以回应。
五、完善对适用逸脱条款的监督机制
在行政过程论视角下，对适用逸脱条款的监督应当贯彻始终，不仅需要事前防患于未然、事中加强监管以努力实现逸脱行为的合法正当，还有必要在末端程序上进一步加固，保证行政裁量权的规范运用。多数学者主张，应基于权力分立理论，通过加强司法权对行政权的监督与立法权对行政权的约束来达到监督制约行政权的目的。尽管司法权对行政裁量权发挥着终端监督功能，但由于行政权本身具有专业性，法院总是倾向于对行政权的专业性保持“克制”。鉴于司法审查本质上受到诉讼主义构造的限制、法官缺乏行政管理专业领域专业知识，不能将监督适用逸脱条款的全部任务附加于司法审查之上。行政机关应当强化内部监督机制效果来实现对裁量过程的监督。
因此，欲完善对适用逸脱条款的监督机制，应尽可能实现行政权与司法权的合力，通过事后备案审查制度的建立保证行政权和司法权各自发挥自身的特色监督价值。此外，行政机关还可以从裁量基准本身入手，建立适用逸脱条款的定期评估制度，保证逸脱条款定时更新，增强裁量基准的可操作性。当然，作为权利救济的最后一道屏障，司法机关也应发挥作用。
（一）落实事后备案+审查制度
行政机关的自我限定、自我约束，不仅应被视为限定裁量权的主要希望，还应当被视为最主要的希望。如前所述，事后备案审查制度应当作为一项监督制度规定于裁量基准的逸脱条款当中，行政机关亦需要在逸脱裁量基准作出行政行为后，将适用逸脱情况报制定机关备案监督。
首先，备案审查制度适用范围可以扩大为“所有的适用逸脱裁量基准案件”。备案审查制度设计的初衷是保证行政立法的合法性，即下级机关将行政立法交由上级机关备案和审查。需要注意的是，在备案审查制度设计中，备案审查中的“备案提交主体”与“备案审查主体”相分离，以保证二者的相对独立性，促进备案审查作用的发挥。在行政裁量实践中，裁量基准的制定机关与执行机关一般呈现分离状态，二者并非同一主体。因此，如果遇到裁量决定的作出主体与裁量基准的制定主体属于同一级别时，要求裁量基准的执行机关就适用逸脱裁量基准的情况向同级的裁量基准制定机关进行备案，本质上也是符合备案审查制度的制度设计初衷的。
其次，适用逸脱裁量基准在备案报送上应内容齐备，在审查上需全面严格。国务院和不少省市都规定了规范性文件的备案审查制度，如《青海省行政规范性文件制定和备案办法》规定了备案审查原则程序等。当前，裁量基准多以规范性文件形式存在，因此逸脱条款的备案审查制度可以借鉴规范性文件备案审查制度的有关规定。在备案报送内容上，应当包括行政机关对个案特殊情形考虑的具体说明、集体讨论的会议记录以及最终作出裁量决定书的复印件等。裁量基准制定机关主要就以下内容进行审查监督：裁量机关作出的逸脱裁量基准行为是否构成“假逸脱”；个别情况的考虑是否成立；逸脱结果是否合法合理；逸脱裁量基准过程是否符合程序规定。如果行政机关存在违法不当行为，需要及时督促其纠正。审查机关还应记录备案报送机关的内容，如果较多案件都基于类似情形而适用逸脱裁量基准，需判断裁量基准内容是否需要更新，以适应行政执法实践的需求。
（二）确立裁量基准定期评估制度
裁量基准定期评估制度是指行政机关定期就裁量基准的实施情况进行评估，并根据评估结果对裁量基准的内容进行修改、补充、完善和清理。裁量基准定期评估制度能够保证制定机关及时了解裁量基准的适用情况，总结裁量基准的实践问题和经验，从而对裁量基准进行更新完善，确保裁量基准本身的相对稳定性并防止行政裁量的恣意化。
裁量基准定期评估制度的运行需要注意三方面的问题：（1）评估主体在评估过程中是否保持中立？（2）评估信息的掌握度如何，即信息是否对称、全面？（3）评估指标体系是否完备？裁量基准评估的主体可以考虑由第三方主体担任，因为由制定主体或实施主体直接作为评估主体很有可能影响评估结果的中立性。第三方主体需要定期就备案材料中行政机关适用逸脱条款的案件进行评估，判断这些案件是否存在共性，或者进行经验的总结提炼，以指引裁量基准的更新完善。行政裁量基准的评估与审查应当及时，不及时的评估审查很可能会给社会经济和人民生活带来重大的影响。评估方法的选用直接影响评估指标体系的完备性。关于评估方法的选用，有学者提出情境化评估方法，也有学者将成本收益方法和价值分析方法综合，得出二者相结合互为充要条件的评估方法。情境化评估方法为评估主体提供一个评估情境，让其可以对适用逸脱裁量基准的裁量成本（金钱成本+非金钱成本）和裁量收益（金钱收益+非金钱收益）进行适用评估，最终决定是否对逸脱条款中的程序要求或实体要求进行调整、是否需要对裁量基准中“情节细化”和“效果格化”条款进行更新调整。
前文已经论及行政机关在裁量过程中往往借用适用逸脱条款的名义，直接否定裁量基准的效力而恣意作出行政行为。裁量基准定期评估制度确立后，行政机关就可以依据最新的裁量基准文本进行行政处罚、行政许可等，自然不必在裁量过程中过度依赖逸脱条款。逸脱条款的适用频率过高容易导致行政裁量权的滥用，适用频率过低则导致行政裁量的“僵化”。因此，定期评估后更新的裁量基准调控着行政机关适用逸脱条款的频率，实现对行政裁量权的有效监督。
（三）规范法院对逸脱裁量的审查强度
司法机关在适用逸脱裁量监督中最后出现，搭建起对适用逸脱裁量基准监督的最后一道“安检门槛”。当前司法实践中对适用逸脱裁量基准的司法审查进度不一，有的法院还停留在适用逸脱裁量基准能否接受司法审查层面上，有的法院认可裁量基准的可诉性却挣扎于司法审查的强度问题。对行政机关适用逸脱条款的司法监督，重点在于规范法院的审查强度，在明确法院具有审查义务的基础上进一步明确具体的审查强度。
首先，司法机关具有且必须具有针对适用逸脱裁量基准的审查资格。法院不介入行政裁量权表面上是出于行政权与司法权博弈过程中，司法权因行政裁量具有专业性而“尊让”行政权的考量，但根本上是“裁量二元论”思维根深蒂固带来的局限。有学者指出这是对“司法谦抑的矫枉过正”。裁量基准是行政机关对法律、法规等上位法内容进行具体化后以规章或规范性文件形式呈现的基准文本，一方面对行政机关具有内部约束力，另一方面通过反复适用在平等适用、信赖利益原则和行政自我拘束原则转化下而具有“类法律约束力”，对行政相对人和法院产生对外约束力。因而对于行政机关适用逸脱裁量基准的案件，法院负有对行政机关适用逸脱裁量基准行为进行审查的义务。
其次，法院要对行政机关逸脱裁量基准的审查强度予以明确，不宜过于严格，以致司法权过分介入行政权；亦不宜过于放宽，以致裁量权得不到司法权的监督约束。鉴于逸脱条款本身的模糊性，想要从法律、法规层面寻求一个判断行政裁量是否具有明显不当的框架显然不现实。当前学界对行政裁量的司法审查限度和审查方法的研究较为深入，学者的观点主要是分类审查，但是分类的标准却不尽相同。如王贵松教授主张，行政裁量基准的司法审查强度可分为最小司法审查、中等司法审查和严格司法审查三个类型。刘权教授也提出，对裁量的司法审查可以进行类型化划分，只是不同类型的行政裁量受到司法尊重的程度不同。周佑勇教授认为，需要针对不同类型的裁量基准，采取强弱有别的审查标准。由此可见，学者们多主张区分行政裁量行为的不同类型分别确立不同的审查标准。关于逸脱裁量基准的司法审查，本文认为应当先明确行政机关可能存在哪些行政裁量瑕疵，紧接着针对不同的行政裁量瑕疵，选用不同的司法审查强度。如前所述，逸脱裁量基准案件中的行政裁量瑕疵主要包括：应当适用逸脱条款却不予适用的裁量怠惰、不应当逸脱而逸脱的裁量滥用和适用逸脱裁量基准违法。对程序瑕疵与程序违法情形，宜采最小司法审查强度，而不需要对逸脱裁量基准的具体结果进行审查。对裁量怠惰情形，法院宜采取中等司法审查强度，着重审查个案是否具有适用逸脱条款的可能性。当行政机关逸脱裁量基准行为明显不合理时，法院宜采取严格司法审查强度，对行政行为本身的合理性和合法性进行综合判断。
第一，当行政机关在适用逸脱裁量基准中存在违法行为时，法院需着眼于行政裁量过程是否符合程序规定、是否违反授权法规定，采用最小司法审查强度。法院可以就行政机关适用逸脱裁量基准的过程是否严格遵守说明理由制度、裁量结果的作出是否经过了集体讨论等展开程序性审查。如果行政机关存在程序违法行为，法院可以直接确认行政行为违法。如果行政机关不是基于个别情况考虑义务而否定裁量基准，作出“假逸脱”的行政行为，法院也可以直接认定该行政行为违法，根据案件的具体情况作出变更判决、确认违法判决等等。
第二，当行政机关应当适用逸脱条款却不予适用时，法院需着眼于行政机关是否负有个别情况考虑义务，采用中等司法审查强度，主要就裁量过程中个案的特殊性进行审查。法院主要结合裁量基准、公共政策与行政惯例判断案件是否具有启动适用逸脱程序的可能性。在此类案件中，法院认定裁量不当是否“明显”，应跳脱出专业人士的视角，尝试以一个理智、通晓情理并了解案件实际情况的中立第三人为标准来判断，同时还要保证赋予充足的裁量空间给行政机关，保证司法权对行政权的必要尊让。
第三，当行政机关适用逸脱裁量基准过程中存在明显不合理时，法院应采严格司法审查强度。在这类案件中，法院主要审查行政机关在适用逸脱裁量基准的过程中是否存在“目的不适当”和“不相关考虑”的情形。“行政机关在科学技术方面占据的优势地位，得到了立法与司法机关的认可，对于涉及技术问题的事项，两大机关都秉持了自制状态。”行政机关不仅在规范文本制定上发挥专业性，而且在作出行政行为过程中也发挥自身的专业性。法院一方面需要对行政权表示尊重，另一方面也可以要求行政机关就行政裁量过程中的专业性考量进行陈述说明。有学者指出，制定裁量基准规范时应当将行政机关的“合理性自述”作为规范的附随要求。“合理性自述”的主要功能在于构建起行政机关与司法机关有效沟通的桥梁，保证司法机关在裁量基准案件的审查中更有理据。这样既避免司法机关可能因行政专业性而面临无法审查的“窘境”，也保证行政权仍然在“可控”的范围内有序运行，真正意义上实现“强审查、弱适用”的立法本旨。最后，法院可以在司法审查中引入比例原则，用比例原则衡量行政机关是否有逸脱裁量基准的必要性、可能性和侵害最小性，判断适用逸脱裁量基准案件是否具有不合理性。
（责任编辑：卢护锋）
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