按：下面是我和舒可心老师的对谈，对理解信托制度的重要功能，非营业信托财产如何取得独立性等问题有涉及，供大家参考。
舒可心
赵老师，假定信托公司拿信托受托资产到银行办了抵押（因为毕竟是在他的银行账号下嘛）。那这个是抵押无效导致他欺诈呢，还是这个信托资产就要被清算的？因为恒大物业曾经拿自己财产给恒大地产做了134亿的担保，然后爆雷了嘛。如果是信托财产的话，那应该怎么算呢？恒大物业算欺诈还是算什么呢？
赵廉慧
下面仅为学理探讨：
第一，以信托财产做抵押并不一律无效——若信托文件允许为信托债务做抵押，当然是有效的。若是信托公司的信托业务，《信托公司管理办法》第31条第五项不允许信托公司以信托财产提供担保。
第二，如恒大物业的情形，若是民事信托，恒大物业作为受托人以信托财产为自己关联企业的债务做抵押，是严重的违反忠实义务的行为，这种行为不一定是无效的，至少是可撤销的；
第三，如果是以信托财产中的不动产抵押，理论上信托财产需要做信托登记（虽然目前比较难操作），信托登记之后，第三人没有做基本的尽职调查以了解受托人设立抵押权是否违反信托义务或受托人权限，似乎不能取得相关信托财产上的抵押权。
第四，物业信托中一般不存在作为信托财产的不动产。所以，大概率是以信托财产中的资金（存款债权）为第三人做质押担保。这个问题就比较复杂，很难简单说清楚。但是无论什么情形，如果受托人违反信托权限、违反信托义务以信托财产为第三人提供担保，目前的监管规则是禁止的，受托人构成信托义务违反无疑。但对第三人是否有效，仍然需要研究。
有一点非常明确，若物业管理体制改造为信托，物业公司原则上就无法以其管理的财产对外提供担保，恒大物业服务的业主们也不会受到恒大暴雷的影响。
舒可心：
明白。但是有个问题啊，就是受托人去设定质押，那我们一般的民事信托又没有在银行登记，那银行肯定是不知道的。那受托人拿这个信托财产做了抵押，受益人也是不知道的呀。
赵廉慧：
关键就在于对第三人是否有效，值得探讨。若信托财产的公示不足以对抗第三人，无法避免第三人取得信托财产。此时，若受托人破产，失去清偿能力，受益人无法撤销担保行为，几无救济途径。所以，做好资金信托的信托财产公示非常重要。在实践中，若在银行开设信托资金账户，并在户名信息上表明是信托财产并在银行资金管理流程中设置该信托资金不可设立质押的指令（银行应遵照这个指令），就应该能达成这样的效果。
舒可心：
非常清晰了，非常感谢。那么我们现在的物业管理权新增合同，从朗琴园开始就已经明确禁止被他人设定质押了，这个是没有问题的，这个禁止性条款肯定写在里面。但问题是，如果他还是质押，比方说像恒大暴雷了，他就要偿还债务，那这个能拿信托财产做偿还吗？那如果能肯定是不对的，那不能，那这个这个质押人（担保人）要承担什么民事还是刑事责任呢？
赵廉慧：
这个就是需要在银行业务流程中植入类似的安排。我之前有初步的研究，摘抄如下。
在目前的银行实务中，已经存在关于个人共同账户的操作。例如：
工商银行网页上关于个人联名账户业务的简介：个人联名账户（以下简称联名账户）是指由2-5名（含）个人客户，为实现经营资金、家庭财产等多人共管的需要，而在我行开立共有的本外币个人定活期账户，从而实现共管存款的目的。
中国银行的网页上的产品介绍：客户可选择在我行开立个人人民币活期或定期账户，由2-3名个人客户（须满18周岁具有完全民事行为能力）共同管理，所有资金动向均需全部联名客户到场方能启动，真正实现联名共管，保障资金安全。该产品特别适用于夫妻之间、父母与子女之间、情侣之间、生意伙伴之间等有共同管理资金需要的人士。
至少按照目前的银行账户开户实践，多个受托人可以开设联名账户，成为信托财产的名义上的共同所有人，如此可以确保信托财产的安全和信托目的的实现。
如果一个或者多个受托人固有财产对第三人有负债，如何确保信托财产不被强制执行？
在工商银行的个人联名账户开设提示中，“在开立联名账户及签订协议时，各联名账户所有人必须明确记载账户资金共有方式，即各联名账户所有人对联名账户内资金的拥有形式及占有份额。账户资金共有方式是作为纠纷发生时联名账户资金的处理依据。”如果能在签订协议的时候明确标明：“该共有账户的财产属于信托财产，不属于各个受托人的固有财产”，应该能产生对抗第三人强制执行的功能。
虽然难度很大，但并非完全不可操作。未来需要推动金融监管总局确立类似的规则，促进民事信托的发展（分担信托公司的压力），至少是资金类民事信托方面的发展。
这是促进民事信托发展的重要切入点。我把今天的对话作为博文贴出来，先弄出点声音。
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