在网络上有这样一个问题： 在国内，德州扑克涉赌被禁，而麻将几乎是公开赌博为什么不被禁？
作为一名办了很多开设赌场犯罪案件的律师，我跟大家从法律实践的视角，分析一下这个问题。
我们提到赌博的认定，就不得不提到行业内容说的“赌博闭环”理论（我在文章《》中 讨论过 ），具体内容为：玩家通过货币兑换筹码，并用筹码下注，经过概率性玩法导出筹码损失或筹码增加的结果后，玩家可将筹码兑换成货币，以此形成赌博闭环。
赌博闭环的特征在于：货币和筹码的双向兑换、概率性玩法，上述两个特征缺少任何一个，都不能成立赌博。
比如：不能用筹码兑换任何货币的公认有价物的德州扑克不认为是赌博（Tournament是否构成赌博，实践中存在争议，要考察其他因素）。再比如，两个人进行田径比赛，各自给自己下注，跑赢者可获得全部下注资金，这也不算赌博，因为对于跑者而言田径比赛的输赢更多是竞技能力的比拼而非概率，而跑者以外的人下注则是赌博，因为对于跑者以外的人而言，比赛的输赢确实主要是概率问题，最典型的例子就是赌球。
当然，还有一种特殊形式，如果直接在概率性玩法中抛弃筹码元素，直接以货币下注，也构成赌博。
讲解完赌博的定义，我们就来回顾德州扑克和麻将的玩法。
不谈特殊规则，就一般规则而言，德州扑克的本质就是双方就未翻的纸牌（下称未开牌）的点数及花色能否与持牌组成较高权重的排序进行对赌，上一手玩家通过一定筹码的下注来展示自己对未开牌花色、点数，以及其他玩家持牌情况的认知，下一手玩家通过追加更多的筹码或放弃来与上家进行对赌。
麻将是四位玩家随机获得一定数量不同花色的麻将牌，通过不断的打出、 替换、发掘新的麻将牌（抓牌和吃、碰、杠），猜测未亮明及其他玩家隐蔽持有的麻将牌， 整理自己所持麻将牌的排列顺序，以比拼谁更快实现“胡牌”。
从两者的一般性规则不难看出，德州扑克的玩法与“下注”行为紧密相连，当筹码不能与人民币进行兑换，那么德州扑克之间的心理博弈也就失去了锚点（出现诸如把把all in的奇葩现象），毕竟德州扑克玩法虽然存在一定的技术成分，但是决定玩家选择call、fold、check乃至all in的，最终还是资金池的大小（毕竟经济基础决定上层建筑）。而相比之下，麻将虽然也具概率性玩法的色彩，但其竞技色彩相对更加显著，实际玩法与下注和兑换绑定得不深，因而一般不认为是赌博。
当然，凡事皆有例外。一般来说，Tournament不认定为赌博，一方面来说， Tournament的规则一般要求初始资金池平等且筹码可见/可预估，另一方面来说，筹码不能直接用于“兑换”人民币，双向兑换的因素不存在。但如果存在巨额的资金奖池、开放积分充值且可以通过其他渠道变现，组织方能构建有效的抽头渔利逻辑渠道，那么也可能会构成赌博。
当然，对于任何概率性玩法的涉赌分析，都离不开涉及财产的数额。正如“脱离剂量谈毒性就是耍流氓”，脱离“资金量谈赌博的认定”也并不科学。 最高人民法院、最高人民检察院在2005年5月11日发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条明确规定“ 不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。 ”
司法实践中，对于某一玩法是否构成赌博，不仅仅会查看玩法逻辑本身，也会查看是否存在抽头渔利（及数额）、赌资数额、参赌人数、社会影响等等，这些因素的考量并没有一个明确的标准。
比如，在人民法院入库案例唐某等开设赌场案中，被告人唐某被指控在合法的麻将软件内设置亲友群， 参赌人员经唐某审核加入亲友圈，并进入游戏软件内的虚拟房间玩麻将，麻将玩法规则由唐某事先选定。每局结束后，参赌人员根据唐某等人设置的1分等同1元比例依照输赢分数在赌博群进行资金结算，输家向赢家支付赌资，赢家向唐某等人支付4元、5元的台费，输家没有按照规则支付赌资时，唐某等人要为其垫付给赢家。唐某等人通过收取台费获利，并雇佣人员负责收取台费、协调群内矛盾、维持群内秩序。该群累计收取台费共计24万余元。
该案审理法院认为，被告人 通过邀请人员加入网络聊天群组的方式招揽赌客，依托正规棋牌软件的输赢规则，设定赌博项目和积分兑换规则，并利用聊天群组进行控制管理，在一定时间内持续组织网络赌博活动，符合开设赌场经营性和管理性特征，属于刑法规定的开设赌场行为，其行为已构成开设赌场罪。由此可见，并不是说“打麻将”就一定不会被认定为赌博。
[完]
叶东杭律师
广东金桥百信律师事务所刑事部副主任，高校法学院证据法学课程校外导师。从业期间，叶东杭律师主攻信息网络犯罪、经济犯罪、税务犯罪辩护，每年经办大量刑事案件，拥有丰富的信息网络犯罪、税务犯罪辩护经验，曾在经办的多个案件中取得不起诉（无罪）、无强制措施释放（无罪）、缓刑、胜诉、二审改判胜诉等成果及侦查阶段取保候审、不批捕取保候审的阶段性成果。
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