基本案情：
被告人张某购入阿托伐他汀钙片等假药存放于其租住的暂住地及租用的库房内，用于非法销售。在接到举报线索后，公安机关民警在被告人张某的暂住地将其查获，并在其暂住地及租用的库房内起获阿托伐他汀钙片、硫酸氢氯吡格雷片、硝苯地平缓释片、瑞舒伐他汀钙片等药品。经鉴定，上述药品均系假药，市场价格人民币28万余元。被告人张某被公安机关刑事拘留，现羁押于罗山县看守所。那么，本案中被告人的行为是否构成销售假药罪？被告人销售假药的行为是否能依据药品评估价格认定为“情节严重”？假药没有实际销售能否认定为犯罪未遂？
罗山县资深刑事辩护律师要永辉分析认为，被告人张某销售假药，其行为已构成销售假药罪，销售金额二十万元以上，应当认定为情节严重。本案没有充分证据证明被告人张某已销售假药的价格，因此可以同类药品的市场中间价格认定被告人销售假药的可得收入。另外，被告人张某销售假药的行为因意志以外的原因导致未实际完成，系未遂。
本案需要明确以下三个问题：
1.被告人的行为是否构成销售假药罪。
在案起获的全部药品经由药品生产厂家甄别确认系假冒药品生产厂家的药品，另有药品监管部门出具说明证实涉案药品均依法按照假药论处，足以证明被告人张某销售假药罪的事实。虽然被告人张某认为自己没有实际销售，但其购进药品的目的是销售，且有证人证言与被告人供述互相印证实际销售假药的事实，足以认定被告人实施了销售假药的行为，构成销售假药罪。
2.被告人销售假药的行为是否能依据药品评估价格认定“情节严重”。
本案起获的药品没有实际销售，因而不存在以销售所得收入认定销售金额。那么，如何以销售假药的可得金额认定本案的销售金额呢？在实务中有两种认定观点：
一种观点是可得收入可参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）中关于非法经营数额认定的标准及《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕10号）中关于“销售金额”认定标准综合认定销售假药的可得金额。即能认定实际销售价格的按照实际销售价格计算可得收入，有标价的可按照标价认定可得收入，都没有的以市场中间价认定可得收入，金额难以确定的，委托评估机构确定。本案既不能查清实际销售价格，又不能证明标价，应当以委托评估机构评估的价格认定可得收入。
另一种观点认为法释〔2014〕19号没有规定起获的药品如何具体认定可得收入从而确定销售金额，在审判中不能扩大解释，因而不能以市场评估的价格认定起获药品的销售价格。
笔者同意第一种观点，即以市场评估的价格认定起获药品的销售价格。理由如下：
（1）被告人的目的是将药品销售获取非法利益，不能因被告人反侦查逃避查证实际销售药品的价格而一概不认定起获药品具有可得收入。
（2）销售假药行为本身具有严重的社会危害性，销售假药行为因其存在巨大的经济利益已经形成了地域人员集中犯罪、地下销售链隐秘且难以从源头打击的犯罪态势，如果对起获的药品一律不认定销售价格，会导致销售假药的数量不同却均被判处三年以下有期徒刑刑罚的结果，量刑不均衡，且不足以评价销售大量假药行为的严重危害性。
（3）虽然法释〔2014〕19号没有明确规定起获的药品如何认定销售金额，但是从立法本意看，并非对尚未销售的假药一律不认定销售金额。可以参照类似案件的司法解释认定尚未销售假药的销售金额，即在无法查清实际销售价格、标价等情况下，以价格评估机构的评估认定药品的销售金额。
（4）由价格评估机构对药品的价格作出评估在程序上合法，在认定金额上具有专业性。并且考虑到药品与其他假冒、伪劣产品性质不同，药品的实际销售价格不可能明显低于市场价格，因药品治病救人的属性决定购买人在购买药品时不存在知假买假的情形。
综上，应当以药品评估的价格认定本案起获药品的销售价格。本案的药品评估价格在20万元以上，因此构成“情节严重”。罗山县看守所家属委托律师会见电话：15824811815。
3.假药没有实际销售能否认定为犯罪未遂。
销售假药罪系行为犯，因此销售假药罪是否具备犯罪未遂存在争议，第一种观点认为行为犯只有行为人实施了犯罪行为即应当认定构成既遂，因此本案不存在犯罪未遂。第二种观点认为行为犯以法定的犯罪行为是否完成作为犯罪是否既遂的标志，只有实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态。对于未完成法定的犯罪行为或者实行行为未达到一定程度的，应认定为犯罪未遂。
具有丰富的律师执业经验，专业从事刑事辩护十多年的要永辉律师同意第二种观点。理由如下：
（1）虽然销售假药罪是行为犯，但是尚未销售的假药对人体的危害程度尚未呈现，对社会的危害性较实际已销售假药的危害性要小很多，因此，一律不区分既遂、未遂，均按照既遂处理不足以体现对犯罪危害性量刑区分的原则。
（2）销售假药罪不是单纯的行为犯，在量刑上档时还体现为对情节及结果的限制，因此，对于涉及量刑上档时的犯罪行为应当根据犯罪进行状态认定犯罪既遂、未遂。
基于上述观点，对被告人张某销售假药的行为认定构成犯罪未遂，并根据犯罪情节对被告人张某减轻处罚。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师：15824811815。要永辉律师执业十五年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉罗山县看守所会见流程，熟知罗山县公检法办案程序，可以为羁押在罗山县看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】
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