本文作者：何顺琪 徐伟
“上诉不加刑”是我国刑事诉讼法为充分保障被告人的上诉权而设置的规定，其具体内涵为：“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”
在司法实践中，往往会出现检察院以变更起诉为由指控增加被告人刑罚的情况，在此情况之下，审判组织是否可以据此认定为“上诉不加刑”的例外，实践中存在不少争议。为理清“上诉不加刑”原则的司法适用规则，本文将从文义解释和立法解释的角度对该原则进行探究，并为辩护人提供应对的建议，以供读者参考。
一、从概念说起
1.何为“新的犯罪事实”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）的起草小组曾对“新的犯罪事实”进行了解读：“从字面意义上理解，‘新的犯罪事实’有两个含义：一是新的犯罪的事实，即已经起诉的犯罪以外的犯罪的事实；二是原起诉事实范围内的新事实。经研究认为，只有前一种新的犯罪事实，经补充起诉后才可以加重刑罚。”通过该解读可以得出结论：新的犯罪事实应当独立于原起诉事实范围，即使是原起诉事实范围内发现的新事实，也不是新的犯罪事实。
笔者找到一则案例，可以很好地说明该解读的具体适用：
何某军运输毒品案[(2019)粤01刑终1297号]重审一审阶段，检察院变更起诉，指控被告人何某军的罪名由非法持有毒品罪改为运输毒品罪。重审一审法院支持公诉机关的指控，判决认定何某军构成运输毒品罪，判处有期徒刑15年。
但二审法院认为，原公诉机关在案件被发回重审后，根据原提起公诉时提交并经庭审质证过的证据，变更起诉增加的有关被告人何某军运输毒品起点、终点的描述，实质上只是对该既有犯罪事实做进一步补强明确，而非起诉指控另外的新犯罪事实。原审法院重审后改判上诉人何某军犯运输毒品罪的罪名正确，但增加量刑违背上诉不加刑原则，最终判决何某军犯运输毒品罪，有期徒刑9年6个月。
从以上判例可知，新的犯罪事实是独立于原指控范围内的事实，如果公诉机关在重审阶段增加的事实未脱离于原事实，提供的是对既有事实的补充，那么这些证据仅是对原有证据的补强，不能算作新的犯罪事实。
2.何为“补充起诉”
在司法实践中，笔者常常碰到公诉机关在重审阶段以变更起诉的形式增加被告人量刑的情形。但“变更起诉”是否能等同于“补充起诉”，笔者秉持怀疑的态度。
在《人民检察院刑事诉讼规则》中，有关变更起诉和补充起诉的表述如下：“人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉。发现遗漏同案犯罪嫌疑人或者罪行的，应当要求公安机关补充移送起诉或者补充侦查；对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，可以直接追加、补充起诉。”
由最高人民检察院法律政策研究室编写的《人民检察院刑事诉讼法律文书适用指南》（2013年11月出版）中对补充起诉文书与变更起诉文书也进行了说明：变更起诉决定书：“为人民检察院在法庭审理中变更起诉时使用，变更的具体情况为被告人身份、认定的事实和适用的法律等”，补充起诉决定书：“为人民检察院在法庭审理中发现遗漏罪行，补充起诉时使用”。
从以上规定可以看出，变更起诉与补充起诉的含义与适用情形并不一样。变更起诉针对的是原起诉书与原指控事实出现矛盾的情况，类似于一种“纠错”的行为，将指控事实或适用的法律进行更正。在这种情况之下，原事实、证据没有发生变化，由于没有新的情况出现，因此是对原有的事实证据进行变更。
但补充起诉针对的是原起诉遗漏了罪行的情况，由于需要对新的事实进行起诉，因此必须对原起诉内容进行补充。此时，公诉机关所指控的事实和提供的证据都发生了变化。
笔者找到一则案例，可以更好地说明“变更起诉”与“补充起诉”的区别。
陆某豪、刘某涉嫌运输毒品案[(2020)桂03刑终193号]中，在重审期间，检察院作出变更起诉书，指控被告人陆某豪、刘某的罪名由非法持有毒品罪变更为运输毒品罪。
二审法院认为，本案发回重审期间，永福县人民检察院变更起诉决定书仅改变了指控罪名，没有指控新的犯罪事实，没有补充起诉，依法不得加重被告人的刑罚，原审法院认定检察院变更起诉决定书指控罪，但加重了上诉人刘某、原审被告人陆某豪的刑罚，违背了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条规定。
据此可知，补充起诉与新的犯罪事实相辅相成，在没有新的事实出现的情况下，仅对原有的事实或适用法律进行变更，并不满足“上诉不加刑”原则例外情况的条件。即使有新的犯罪事实，如果检察院没有补充起诉，也不得加重被告人的刑罚。
二、从立法原意出发
由于刑事司法实务中控辩双方地位严重不平等，控方是具有强大追究犯罪行为的检察院，审方是以国家强制力为后盾的法院，辩方却是势单力薄的个体，而我国长期以来的司法一体化更是加剧了这一结构组成的不平等性。为了保障被告人的诉讼主体地位，法律必须给予其特殊照顾，为防止受到不公正的指控和审判，最终实现权力制约、人权保障的目的[1]。因此，我国刑事诉讼法设置“上诉不加刑”原则主要是为了保障被告人的合法权利，打消被告人对上诉的后顾之忧，扫除被告人的心理障碍。
该立法目的从与“上诉不加刑”原则相关的其他规定也能找到印证：
根据刑事诉讼法规定，被告人上诉并不需要法定事由的出现作为前置性条件，只要情理上“不服”第一审判决，就可以通过上诉启动二审程序。但公诉机关不论是抗诉还是重审一审中都需要有充足的法定理由作为启动新程序的原因。
因此，公诉机关与被告人不同，法律赋予了被告人享有经过二次审判的权利，但公诉机关并不能基于情理而进行抗诉或补充起诉。这项规定也是对公权力进行一定限制的举措，防止被告人的合法权利受到侵害。
基于我国刑事诉讼法对“上诉不加刑”立法设置的原意，“上诉不加刑”原则应该严格贯彻落实，不能对“新的犯罪事实”或者“变更起诉”做无限制的扩大解释，否则会导致该原则的异化，为上诉人增添心理负担。“上诉不加刑”原则是上诉权的保护伞，如果该原则遭到恶意破坏，会严重损害国家司法公信力，导致国家以及法律的社会评价降低。
三、辩护人面临重审一审中变更起诉的情况如何应对
在重审中，可能会出现三种情况：（1）公诉机关仅变更起诉，未移送新的证据材料；（2）公诉机关移送新的证据材料并变更起诉；（3）公诉机关移送新的证据材料并补充起诉。根据不同的情况，辩护人对案件的审查重点也所有不同。
1.公诉机关仅变更起诉但未移送新的证据
这种情况相对来说并不复杂，公诉机关没有新证据移送说明公诉机关并未发现新的事实，不具备补充起诉的条件，因此，这种情况一定不能加重被告人的刑罚。
2.公诉机关移送新的证据材料并变更起诉
在这种情况之下，笔者认为有两个重点需要辩护人仔细审查：
（1）对检察院变更起诉的决定进行审查
根据上文分析，变更起诉与补充起诉所适用的情形并不相同，几乎没有重合之处。鉴于在司法实务中有公诉机关将“变更起诉”与“补充起诉”的适用相混淆的情况，辩护人应当着重审查公诉机关变更起诉的内容，如果仅仅是对指控的事实、证据、罪名、适用法律进行变更，那么绝对不符合“上诉不加刑”之例外的适用情形。
《解释》的起草小组也对此有重点释明：“本款将‘除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外’调整为‘除有新的犯罪事实，且人民检察院补充起诉的以外’，旨在提醒司法实践中侧重根据人民检察院是否补充起诉来对是否系‘新的犯罪事实’作出判断”。
（2）对检察院移送的证据进行审查，判断新的犯罪事实是否成立
原指控事实在案件的侦查阶段有充分的时间进行证据的调查和收集，有的时间甚至可以长达一年，并且在审查起诉阶段，公诉机关可以两次退回公安补充侦查，每一次退补完毕后重新计算审查起诉期限。而在重审阶段，公诉机关发现新的犯罪事实需要补充侦查的，可以建议法庭延期审理，但应当在一个月内补充侦查完毕。在这种时间较短的情况之下，新的证据材料在证明力、证明标准上可能会有瑕疵的出现。
对此，辩护人要严格审查重审阶段的新证据，判断其是否能够证明新的犯罪事实，如果不能达到刑事诉讼法所要求的证明标准，则不能成为“新事实”的定案依据。
3.公诉机关移送新的证据并补充起诉
这种情况的审查重点与第二种情况的审查重点有相同之处，即需要对公诉机关移送的证据是否能证明“新的犯罪事实”进行审查。另外，还需要注意的是，此时公诉机关移送的新证据是用来证明“新的犯罪事实”，还是仅仅对原指控事实进行补强。结合上文分析，对既有事实的补充并不能算作新的犯罪事实。因此，对于新的证据的审查，除了以上所说的证明标准上需要进行严格审查，在证明目的上也需要进行进一步的审查，以排除“新的犯罪事实”的存在。
四、结语
“上诉不加刑”作为保障被告人上诉权的基石，应当得到法律共同体的共同维护，以维护司法公正和法律的尊严。作为辩护人，更应当重视被告人权利的保护，防止“上诉不加刑”原则之例外被异化，避免被告人的上诉权受到不合理的限制。
注释：
[1] 徐建新、方彬微：《论上诉不加刑原则实践中的问题及对策》，载《法律适用》2016年第2期。
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