原标题：“曾经故意犯罪”应基于现实状态进行判断
实践中，在犯罪行为人被判处故意犯罪刑罚执行完毕后，又发现其在已判犯罪行为之前还有其他犯罪行为，此时对该情形是否属于刑事诉讼法第79条第2款规定的“曾经故意犯罪”存在争议。刑事诉讼法第79条第2款规定，有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的，应当予以逮捕。由于对该规定理解不一，造成对上述情形中是否应当予以逮捕有不同认识，实践中有的侦查机关对该情形中的犯罪嫌疑人直接决定采取取保候审或者监视居住措施，并未提请批准逮捕。
有观点认为，此种发现漏罪情形下的犯罪嫌疑人不属于曾经故意犯罪，因为其虽被法院判处刑罚，但所判犯罪行为发生在漏罪之后，犯罪嫌疑人在实施所漏罪行时并无曾经犯罪情形，符合取保候审或监视居住条件。也有观点认为，此种发现漏罪情形下的犯罪嫌疑人属于曾经故意犯罪。“曾经故意犯罪”应是指犯罪嫌疑人归案后拟采取强制措施之前有故意犯罪行为，并非实施漏罪行为之前是否曾经故意犯罪。
笔者同意后一种观点，对发现漏罪的上述情形中的犯罪嫌疑人应当予以逮捕。理由如下：
首先，这体现了对行为人社会危险性的基本判断。刑事诉讼法第79条第2款规定了包括曾经故意犯罪等径行逮捕的三种情形，即法律认为这三种情形的犯罪嫌疑人，由于主观恶性较大，或者犯罪恶习较深，或者缺乏不予羁押的基本条件，而应当直接予以逮捕，显然径行逮捕情形中行为人的社会危险性比一般应当逮捕情形时的社会危险性更大。刑事诉讼法第79条第1款规定可能实施新的犯罪的，应当逮捕。而犯罪嫌疑人在实施所漏罪行后未被追究刑事责任的情形下又再次故意犯罪，已并非可能而是确切地实施了新的犯罪，显然其社会危险性更大，若不予逮捕，于理不合。
其次，将曾经故意犯罪的“曾经”理解为犯罪嫌疑人归案后拟采取强制措施之前，与刑事诉讼法规定的有社会危险性的一般逮捕的精神内核是一致的，均体现了强制措施的预防功能和保障功能，是对犯罪嫌疑人归案后是否需要适用逮捕这种最严厉的强制措施的判定。若理解为实施该犯罪行为前曾经故意犯罪，则是对实施犯罪当时的社会危险性评价，并不符合立法本意。
（作者单位：河南省禹州市人民检察院）
(原标题：“曾经故意犯罪”应基于现实状态进行判断)
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