北京版"摆摊大妈"也被认定真枪 检方为何没起诉？

当事人“被抓时还觉得没事”

过去4年多了。

案件当事人赵小胜告诉京华时报记者，他们早不摆摊卖玩具枪了。“出来就停了，现在找了份相对稳定的工作，踏踏实实的，赚点死钱，能维持家。”毕竟4年前的那次经历，对他打击不小。

2012年5月16日这天，赵小胜和妻子跟往常一样，7点多出门，开小货车拉着儿童玩具，去集贸市场摆摊。市场就在他们家门口，为了维持生计，也方便接孩子，夫妻俩十多年前就开始在此摆摊。

10点多，民警发现他们的摊位上有仿真枪，询问后将赵小胜带回派出所。“咣叽一下把我扔里面，真的想象不到。”赵小胜回忆，警察抓他时，自己仍没当回事儿，“我们也就卖些哄孩子的小玩意儿。”

一个礼拜后，赵小胜见自己还不能出去，才意识到事情没那么简单。再后来，听说可能会被判10年，“我都傻了。”他说，那些枪是从廊坊市文安批发市场进购的。起初，只是卖电动玩具枪，后来有人问有没有安子弹的玩具枪，他就答应给找找看。

“说白了，就是人家想要，我们去帮忙找找，从中赚个跑腿费，给孩子零花用。”妻子朱小清解释说，因为孩子小，老得哄，他们才选择卖玩具，“省得再去单给孩子买。”

在文安批发市场进货时，赵小胜转到一家批发玩具枪的店，就进了一批货，具体有多少，被抓时他已记不清，只记得共花了1000块，每支几块到几十块钱不等。

“有手掌那么大的，也有那种半米长的。”赵小胜一边比划着一边说，他们每把加十多块卖。从开始到案发的半个多月里，只卖出去四五支短的。

“我们卖的那些玩具枪再像，感觉它也是假的，真没想到触犯法律。”朱小清告诉京华时报记者，那些枪看着做工粗糙，都是塑料质地，“若真是特别精致，就不会卖了。”对这些枪的发射原理，他们也说不清楚，仅仅知道打的是“小黄球”的塑料弹。

民警将赵小胜摊上的玩具枪带走鉴定，发现43支枪状物中，有18支认定为刑法意义上的枪支。

妻子接到释放通知竟不敢相信

过去4年多了。当初的不起诉决定书已“不好找了”，赵小胜夫妇还是能一下子辨认出检察官周宇的声音。“当时是你给我打电话，说可以去接他回家了。”朱小清对前来回访的周宇检察官这样说。

她回忆，2012年12月21日那天，自己生病卧床发烧近40度，手机放在床头。她无力接听，漏了一些电话。

“我吃了点药，可能药劲儿上来，管事了，瞅见检察官的来电，蹭地一下就坐起来了。”听到检察官在电话里说案子没事了，可以去接小赵回家了，朱小清怀疑自己听错了，追问：“您再说一遍”。她特别不相信，当时眼泪就下来了。

走出门，她跟街坊们说，“我今天去接他了。”街坊们安慰她：“你可算是熬出来了”。

尽管还在发烧，朱小清硬坚持开车去接丈夫。“当时带着孩子，大冬天，车里的暖风开到了最大，孩子已脱的只穿秋衣，我羽绒服还没脱下。但那时候的心情，现在想来还有些激动。”

“当时有些傻了，我都不知道自己怎么出来的。”赵小胜回忆，在里面呆久了仍缓不过神来，明白这就算出来了……但真的没想到。“接出来，你脸上连表情都没有，也不知道抱抱我。”旁边的朱小清说，这结果太出乎他们意料了。

回家后，家里人专门摆了一桌庆祝宴。“当时，很多街坊邻居也认为我们挺冤的。”朱小清说，他们夫妻两个人算是接受教训了，下次想干什么之前，会通过手机上网查一下。

赵小胜告诉记者，如果当初真给判10年，那他只能在里面熬了。他更没想到的是，自己这点小事儿，给司法机关出了道难题。后来，他们专门关注过一些其他类似涉枪案，“判得还比较重。”

现在，他们已经不想过去的事儿了。

需要分析犯罪目的和犯罪动机

“认定玩具枪为刑法意义上的枪支，只是犯罪客观方面的构成要件之一，行为人是否承担刑事责任，还要分析其主观罪过，正所谓‘无犯意即无犯罪’。”周宇检察官分析说。

周宇检察官以赵小胜案为例介绍，通过观看民警现场执法记录仪的视频资料，发现除了摊位上摆放的，摊位后边一辆小货车上的纸箱里，也放有枪状物。纸箱上印着玩具字样，每个枪状物都有包装，长方形白色塑料泡沫盒，与一般的玩具包装没有区别。

另外，起获的枪状物中，大多数都是塑料质地，低于认定枪支标准中规定的枪支构成要件，所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米。被认定为枪支的18支中，有16支刚刚达到或超过这一数字。

“再从赵小胜夫妇购进和销售枪状物的场所、价格、枪状物的外观看，难以认定他们明知这些是刑法意义上的枪支。”周宇说，以往的涉枪案中，嫌疑人多是采用隐蔽的交易方式，每把价格在数千元，交易双方聊天时甚至使用“黑话”，如把枪称为“狗”，把子弹称为“狗粮”。

最高检认可销售仿真枪可警告或治拘不必重刑

2012年7月16日，大兴区检察院收到公安机关移送提请审查起诉的赵小胜、朱小清涉嫌非法买卖枪支案。同年8月13日，该院又收到公安机关移送提请审查起诉的李叶非法买卖枪支案。

与赵小胜夫妇经历类似，李叶在廊坊一集贸市场以120元的价格，从一卖玩具的老头手中购进一箱玩具，回家后发现箱里有两支玩具枪。摆摊时，他将这两支玩具枪拿出，准备以每支160元的价格出售，后被民警发现。经过枪支鉴定，这两支非制式枪支所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米 ，判断李叶所售卖的玩具枪属于枪支。

“这两个案例案情基本相似，都是把枪状物当作玩具予以买卖，而后被查获。买卖玩具枪入罪问题，一直是司法实务和社会关注的热点与难点问题。”周宇在文章中写到，这既涉及枪支鉴定标准是否过低等客观方面的争议，也涉及社会公众普遍认知等问题。

周宇检察官告诉记者，连续办理的这两起买卖玩具枪案件中，嫌疑人均为在农贸市场销售玩具的小商贩，涉案的枪状物均以弹簧为动力。依照公安机关出具的鉴定结论，认定嫌疑人买卖的均为枪支，但根据刑法及相关司法解释，如果是非军用枪支，须以火药为动力或者以压缩气体等为动力。

“以弹簧为动力转化为压缩气体”的枪状物，是否属于司法解释规定的“以压缩气体等为动力”？能否认定上述枪状物属于刑法意义上的枪支？

鉴于司法实践中存在不同认识，大兴区检察院曾专门向北京市检察院请示。北京市检察院随后就“涉枪案件适用法律有关问题”，向最高检请示。

最高检在答复北京市检察院时明确，对“以弹簧为动力转化为压缩气体”的枪状物是否属于枪支的问题，应采信北京市公安机关出具的鉴定意见，认定为刑法意义上的”枪支“。

“关键问题是，对犯罪嫌疑人而言，买卖玩具枪行为的社会危害性认识，是否达到了刑法规范中认定犯罪的主观罪过程度？”

周宇说，以赵小胜夫妇案为例，实践中曾出现过分歧意见，经过评析和检委会讨论，最终认为，无证据证明赵小胜夫妇主观上具有非法买卖刑法意义上枪支的故意，认定二人构成非法买卖枪支罪不符合主客观相一致原则。

另外，以非法买卖枪支罪对他们判处刑罚，不符合刑法罪责刑相适应原则。“赵小胜夫妇买卖玩具枪或者仿真枪的行为，当然具有一定的潜在危险性，但依照《中华人民共和国枪支管理法》第四十四条第（五）项之规定，对于销售仿真枪的可以进行警告或者十五日以下的行政拘留，这种行政处罚足以对这些小商贩起到警示和震慑作用，没必要对其课以重刑。”

周宇介绍，该院认为，认定嫌疑人主观上具有非法买卖刑法意义上的枪支的故意证据不足，不能认定其构成非法买卖枪支罪，经检委会研究依法对嫌疑人做出了存疑不起诉处理。“此类案件对犯罪嫌疑人作出不起诉处理的做法，在最高检答复北京市检察院有关请示意见中得到认可。”

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专家：不要机械司法客观归罪

一些涉枪案经媒体报道后，人们对“枪支”的认定标准有所质疑。

对此，北京师范大学刑科院教授彭新林表示，枪支管理是社会治安管理的重要组成部分。我国现行较为严格的枪支认定标准，有社会治安、公共安全方面的特别考虑，是在凸显公共安全利益优位的前提下，兼顾保障公民基本权利的一种价值选择。

他介绍，目前对枪支的认定，主要依据公安部印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（2010）、《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（2008）等规范性文件，对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。

“在司法实践中出现的一些问题，宜根据实际情况进行动态调整，既要充分保障公共安全，又不能让公民动辄入刑。”彭新林认为，无论是从社会相当性的角度分析，还是从境外枪支认定标准的比较来看，适当提高我国非制式枪支认定标准，是具有必要性和可行性的。

彭新林表示，对涉枪犯罪的认定，需要依据犯罪构成要件。犯罪构成要件既包括客观要件，也包括主观要件，主观方面要件若不具备，相关犯罪便不能成立。北京检方对两起涉枪案的处理，在综合分析全案证据的基础上，以认定行为人主观上具有非法买卖刑法意义上的枪支的证据不足为由，对犯罪嫌疑人均做出存疑不起诉处理，恰是坚守了主客观相统一的定罪原则，而非机械司法，更好地实现了法律效果与社会效果的有机统一。

在办理此类法律规制与公众认知存在巨大差异的案件时，彭新林认为，不要机械司法、客观归罪。

如涉枪案中，除了鉴定是否达到枪支标准外，司法机关还需综合分析行为人的主观方面，看行为人是否具备实施相关涉枪犯罪的主观故意。枪支鉴定意见只是刑事诉讼中的证据之一，并不能当然地成为定案的根据，其能否被采信，需要司法机关进行程序性的审查与实质性的审查。另外，要努力让民众在类似案件的司法处理中，感受到公平正义。（备注：文中赵小胜、朱小清、李叶均为化名）