1、一审判决

在深圳鹦鹉案一审中，保安区法院认为，王某售卖2只小金太阳鹦鹉的事实清楚，证据充分。查获45只被保护鹦鹉待售，属犯罪未遂，依法可减轻处罚。辩护人认为45只鹦鹉不是用于出售的意见与查明事实不符，不予采纳。结合上述事实，根据刑法规定，判其五年有期徒刑。

2、问题提出

在《两只鹦鹉五年刑，两只小鸟制造的千古奇冤》一文中，笔者从生活思维的角度，认为王某因为两只鹦鹉而获刑五年，有些冤枉。五年刑罚与两只鹦鹉之间的比例关系有些悬殊，超出一般老百姓的预期和认知。但是，我们毕竟不是在讨论一个生活事件，而是在讨论一个司法案例，所以，生活思维不能代替法律思维。我们还是应当回到规范的角度，从法律规定出发来探讨这个案件。因为该案已经进入二审，所以，我们的探讨可以归结为一个实务问题：鹦鹉案二审，胜诉的可能性有多大？

前几天，王某的二审代理人徐昕发表了他的“初步辩护思路”，并公布了一审判决书。一审代理律师的辩护策略是“轻罪辩护”，而徐昕的思路则是“无罪辩护”。在看了徐昕的辩护策略之后，笔者认为，按此思路其胜诉的可能性不大，因为他不是在现行刑事法律的框架内探讨鹦鹉案，而是加入了太多的学术因素。

3、观点商榷

其辩护思路的第一个要点，是试图解构“野生动物”这个概念，从而否定王某行为的当罚性。

徐昕认为，只有大熊猫一类的动物，“即便人工繁殖后仍极度濒危且人工繁殖难度极大的野生动物，才值得扩张刑法保护范围，对其予以保护”，对于本案中的鹦鹉而言，无论是从现存种群数量还是濒危程度等方面，均不值得刑法保护。所以，王某无罪。这种观点值得商榷。

关于“野生动物”这个概念的外延，最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称最高院解释）规定的很清楚：包括国家规定的野生动物及驯养繁殖的相关物种。这是穷举式的罗列，不分物种的贵贱，只要进入名录，均在保护范围之内。而在法理上以及司法技术的角度，最高人民的司法解释等同于刑法本身，是下级法院法官的判案依据。

所以，王某所卖的鹦鹉虽然是“驯养繁殖的”，但仍属于禁止买卖之列。这个判断，只要是在中国司法系统之中，恐怕很难被推翻。一审判决未必像徐昕所说的那样，是违背最高院的司法解释本意的机械司法。笔者认为，一审法院的判决，恰恰秉持了最高院的司法解释。因此，问题的根源在于最高院的扩大解释，解铃还须系铃人，除非最高院自己作出例外规定，否则，要想从下级法院寻求突破口，几乎不可能。

其辩护思路的第二个要点是王某对自身行为没有违法性认识的可能性。

徐昕的出发点还是生活思维，根据常识和直觉判断行为的当罚性。“中国人有数千年养鹦鹉的习惯和传统。自古……养鹦鹉数千年来都不会构成犯罪，怎么到了依法治国的时代，就是犯罪了？”在专业的角度来看，这个问题提的有点幼稚，因为自古以来的很多习惯和传统，到了依法治国时代都遭到了颠覆。这种现象，放在法理学里面，叫做“法律发展”，这是大一的学生就该知道的法理学常识。比如，山东人最骄傲的打虎英雄武二郎，他的行为要是放到现在，不仅成不了英雄，反而够判上十几年的。所以，以历史眼光看待当下，得出的结论未必有说服力。因为行为有罪与否、罪行大小，不是传统规定的，而是由现行法律规定。

至于“王某没有违法性认识的可能性”，这更不能成为其辩护的理由，因为“不知法不能作为抗辩理由”，这也是现代法理的一个基本常识。公民是否认识到自身行为的有罪性，并不影响法官根据刑法对其行为的定性。这两年的大学生掏鸟窝案、三棵“野草案”皆是如此。现代社会越来越复杂，基于社会管理的需要，国家设定了诸多法律禁区甚至是法律雷区，公民一不小心就会踩雷，这是现代性的陷阱。但我们国家不是英美法系，由陪审团决定犯罪嫌疑人是否有罪；因此，“王某没有违法性认识的可能性”制造舆论效果可以，却不能作为法庭上的抗辩理由。

其辩护思路的第三个要点是质疑法官仅仅以数量认定为犯罪，而不考虑其他情节。

徐昕提出这个论点，显示他对涉及野生动物保护的判决思路不是很熟悉，这种质疑显得很外行。因为，国内关于贩卖珍贵、濒危野生动物以及贩卖此类驯养野生动物案例不在少数，掏鸟案、鹦鹉案，因为被媒体披露而广受关注而已。司法系统内部对此类案例的探讨也在进行，相关观点更值得借鉴参考。

就驯养动物而言，虽然最高院解释扩大了“野生动物”的外延，但这个扩大解释具有合理性，堵上了实践中犯罪嫌疑人以“人工饲养”为借口规避惩罚的可能性。《人民法院报》曾刊登一篇《非法收购、出售《CITES》保护动物情节的认定》文章，专门探究涉及驯养动物的案例，文中特别指出：“非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪情节认定的裁判逻辑：本罪的情节认定应按照《解释》附表所列的数量标准，而非所涉的价值标准。”也就是说，该罪的设定是对物种的保护，因此，数量因素是最关键、甚至是唯一的考量指标，其他因素不是，或者不是主要的考虑因素。

4、案情预期

就鹦鹉案的一审裁判而言，二审最大的突破口是在王某住处查获的45只鹦鹉的定性问题，一审法官认为是待售，因此是犯罪未遂；徐昕认为最多是犯罪预备。笔者认为，一审法官对这个情节进行了有罪推定，这对王某是不公平的，因为法官不能做不利于被告的推定。这45只鹦鹉是王某饲养的，在王某的家中，卖或者不卖，都是一种意图，法官不能因为已经有出售的事实就推定王某会继续卖。但就这一点而言，王某妻子到处传播的家庭困难，反而对王某不利，从侧面证实了王某继续卖鹦鹉的可能性。所以，就这45只鹦鹉的定性，许昕的辩护难度比较大。

综上所述，一审律师的轻罪辩护更为靠谱，二审的无罪辩护几乎不可能胜诉，能够取得降低刑期的判决就不错了。笔者认为，徐昕的二审辩护思路，更像是一种建立在“法益理论”基础之上的学术探讨，而不像是基于现行法律框架的司法辩护技术探讨。因为，我国当下刑法采用的是“犯罪构成要件论”，只要某种行为符合犯罪构成要件的标准，那么，其被定罪的可能性几乎不能幸免。从司法技术角度而言，刑事辩护只能在这个框架内进行，超出这个框架的探讨，都归于学术之列。对观众有说服力而具有舆论意义，但对法官而言没有价值。当然，任何事都没有绝对的，深圳处于改革开放的前沿，深圳法院作出突破最高院司法解释的判决也不是不可能。果真如此的话，当为王某开香槟庆祝。

作者简介：

王林敏：副教授，法学博士。

研究方向：法制现代化、警务网络舆情