作者：姜淑珍、刘丽娜（北京市人民检察院经济犯罪检察部）
（六）关于集资诈骗中非法占有目的证据审查
2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题解释》（以下简称“非法集资解释”）第四条的规定，对于是否具有非法占有目的提出了六项判断标准，如何准确适用，主要有以下问题：
1.对“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还”的认定。对于“生产经营活动”的界定，理解不一，有的认为应是有实际利润产出的投资项目，既包括实业项目，也包括金融领域的资本项目、银行理财等。有的认为，公司运营的房租、员工工资等属于犯罪成本，不能算作生产经营活动内容，同时，公司的还本付息、提成佣金以及公司给员工的赠与等都不能算是此司法解释中的“生产经营活动”。
2.对于“明显不成比例”如何判断的问题。实践中有学者曾提出用于生产经营活动的资金占募集资金50%以下比例的建议。我们认为可以规定一些原则性的指引，但是具体情况需要具体判断。比如某投资“水厂”募集资金的非法集资案例，以投资“水厂”的名义募集资金1.7亿余元，而最终实际投资到这个“水厂”的仅有1500余万元，不到1/10，但是仍然应当认定为非法占有目的。而以投资项目获得回报为由非法募集资金的，经查证项目是虚假，则应区分情况判断：（1）实际宣传的是A项目，最后投资的是B项目，也实际投资了，如果没有明显不成比例，则不宜认定非法占有目的；（2）实际宣传了A、B、C多个项目，结果只投资了A项目，但是A项目的投资回报率不仅能够覆盖A项目的还本付息还能覆盖别的项目，则不宜认定明知没有还款能力和还款意愿。
3.对“肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的”中“肆意挥霍”的理解。对于明显高于行业水平的大额奖励、赠与、个人奢侈品的支出等应理解为“挥霍”，而对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的，原则上也认定具有非法占有目的。
4.对“集资款用于违法犯罪活动的”的认定。对于用于赌博、贩毒、涉黄、涉恐等的，明显属于违法犯罪活动；对于将集资款用于非法搭建的P2P公司等用途的，则要审查是否明知为非法平台。
5.对“隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的”的认定。有些案件中，高管在公司资金链断裂时或者公司运营中，出于逃避法律责任等多种目的，销毁大量合同或者财务账目，如果其它证据足以证明公司并没有虚假项目、资金去向也很明确多数用于生产经营的，则不能仅凭这一项认定非法占有目的。
审查和引导侦查要点
1.审查投资合同、宣传资料、培训内容等与实施非法集资整体行为模式相关的证据，核实集资是否用于生产经营活动及用于生产经营活动的比例。
2.审查资金往来记录、会计账簿和会计凭证、公开宣传材料等证据，结合犯罪嫌疑人、同案犯供述、相关证人证言，核实资金使用成本（包括利息和佣金等）、资金决策使用过程、吸收资金所投资项目内容、投资实际经营情况、财产转移情况等证明资金用途的情况；以及公司盈利能力、归还本息资金的主要来源、负债情况、是否存在虚构业绩等虚假宣传行为等证明归还能力的情况。
3.审查司法会计鉴定，必要时引导鉴定方向，根据查证犯罪事实的需要提出重点鉴定的项目，保证司法会计鉴定意见与待证的构成要件事实之间的关联性，核实集资是否用于生产经营活动、用于生产经营活动的比例、是否肆意挥霍集资款、资金缺口等情况。
（七）关于单位犯罪的证据审查
是否属于单位犯罪，需要明确几个问题，一是设立后专门从事违法犯罪活动的，当然以自然人犯罪追究刑事责任。二是涉案公司除了非法集资业务外，还有其他合法的生产活动，或者前期属于合法经营，后期才开展非法集资业务，则需要区分是否以从事非法集资等犯罪活动为主。三是犯罪活动虽然经单位决策实施，但是违法所得归个人所有的，仍然应当认定为个人犯罪。四是对分支机构的追责。参与非法集资、全部或部分违法所得归分支机构所有并支配的分支机构，应当作为单位犯罪主体追究刑事责任，该分支机构相关涉案人员应当作为该分支机构的“直接负责的主管人员”或者“其他直接责任人员”追究刑事责任；违法所得完全归分支机构上级单位所有并支配的，该上级单位（符合单位犯罪主体资格）构成单位犯罪，分支机构相关涉案人员可以作为该上级单位的“其他直接责任人员”被追究刑事责任。
审查和引导侦查要点
1.审查公司决策、管理、考核等相关文件，OA系统等电子数据，资金往来记录等证据，核实犯罪活动是否经单位决策实施。
2.审查犯罪嫌疑人、同案犯供述、员工证言，了解公司组织架构、运营情况等，核实单位员工是否按照单位决策实施具体犯罪活动。
3.审查公司账目、审计鉴定报告等证据，结合犯罪嫌疑人、同案犯供述，核实收益是否归单位所有，区分合法经营与非法经营时间节点，单位是否以从事违法犯罪为主。
（八）关于犯罪金额的证据审查
由于犯罪嫌疑人要对其实际参与吸收的全部金额承担刑事责任，所以需要审查犯罪嫌疑人的地位和作用。对于涉案犯罪嫌疑人较多、层级结构较复杂的，可以制作涉案人员层级表、公司整体架构、部门结构图、经营流程图、集资参与人情况统计表，以明晰每个犯罪层级对应的犯罪数额。有三个问题需要重视：一是反复投资金额应当累计计算。投资人在每期投资结束后，利用投资账户中的资金（包括每期投资结束后归还的本金、利息）进行反复投资的金额应当累计计算，但对反复投资的数额应当作出说明。二是两类数额不应当计入犯罪数额。犯罪嫌疑人自身及其吸收的近亲属所投资的资金金额，以及对于记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金不应当计入犯罪数额。但是所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。认定“近亲属”，建议适用民法中“近亲属”的范畴，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。三是并不以集资参与人言词证据为认定犯罪数额的必要条件。确因客观条件的限制无法收集到全部集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会议凭证及会计帐簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额。四是对负责或从事行政管理、财务会计、技术服务等辅助工作的犯罪嫌疑人，应当按照其参与的犯罪认定犯罪数额，但是在犯罪情节上可以结合其在犯罪中的地位和作用，依法认定主从犯、确定相应刑事责任。
审查和引导侦查要点
1.审查犯罪嫌疑人、同案犯供述、员工证言，核实涉案公司整体架构、部门结构、人员层、经营流程，以明确每个犯罪嫌疑人承担的刑事责任范围。
2.审查涉案主体自身的服务器或第三方服务器上存储的交易记录等电子数据，核实交易对手信息。
3.审查书面合同、银行账户交易记录、POS机支付记录、会计凭证及会计帐簿、资金收付凭证、审计报告、集资参与人言词证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额。
（九）关于逮捕必要性的证据审查
主要需要区分共同犯罪中主从犯。对起组织领导作用的总公司的直接负责的主管人员和发挥主要作用的其他直接责任人员，可以认定为全案的主犯，其他人员可以认定为从犯。对于带领团队的一般业务经理以及具体实施吸收资金的员工，如果其并不实际掌握资金，在整个公司运营模式中只起到了一个小环节的作用，也应该从整体层级来认定其构成从犯。鉴于涉众型经济犯罪社会影响恶劣，主犯以及不积极退赔的从犯原则上一般不采取取保候审等其它强制措施。但是为了最大限度减少集资参与人的实际损失，对于积极配合调查、主动退还违法所得、真诚认罪悔罪的，且不会妨碍进一步侦查取证的，可以不予逮捕。对于情节显著轻微、危害不大的，则可以不认为是犯罪。
审查和引导侦查要点
1.审查全案证据材料，依法区分主从犯。
2.审查犯罪嫌疑人供述，依法告知认罪认罚从宽政策，核实是否具有认罪认罚、主动退赃退赔等情节。
3.审查犯罪嫌疑人身份信息，核实是否是初犯、偶犯，对于累犯或因类似行为受过行政处罚的不采取取保候审等其它强制措施。
4.审查全案证据材料，核实是否有同案犯在逃，采取取保候审等强制措施可能导致串供、毁灭证据等影响诉讼正常进行的风险。
5.审查犯罪嫌疑人退还违法所得的手续材料，核实退还款物是否与其应当承担的刑事责任相符，能否最大限度减少集资参与人的实际损失。
（十）关于追赃挽损的证据审查
目前追赃挽损工作各地做法不一，实践中对下列问题争议较大：对于未被追究刑事责任的人能否要求其退赔赃款扣押在案，对于拿的提成、工资较少的犯罪嫌疑人，可否查冻扣其超过这一违法所得的财产如房产、车辆或大额资金账户等；对于只拿工资不拿提成、返佣、好处费的，可否要求退还其工资等。需要进一步研究并出台相关的机制。
审查和引导侦查要点
1.审查犯罪嫌疑人供述，核实有关涉案款物去向和个人财产情况，引导侦查、督促犯罪嫌疑人拟定退款计划，及时清退犯罪所得款项。
2．审查集资参与人及其他证人证言，核实涉案款物去向的线索。
3.审查公司账目、银行账户、固定资产等证据材料，核实可以依法追缴的财物。
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