【真实案例】2017年11月19日,小吴入职于某公司从事亚玛逊运营职位,一直未签劳动合同,也没买社保。直至2019年6月12日,小吴听说可以要求公司支付未签劳动合同的双倍工资,但是他又担心实际拿到的补偿金不多,辞职不划算,因为小吴在《入职登记表》上明确写着基本工资为2000元,绩效4000元,其他补贴500元。

问:(1)小吴能否向公司提出辞职?(2)小吴可以获得哪些经济补偿?(3)小吴主张双倍工资的补偿是否包括绩效、补贴?是按应发工资还是实发工资算?

实践中,很多人都弄不清楚因单位未签劳动合同的,应该如何计算双倍工资的补偿金,也就不能确定可以获得多少经济补偿,因此就处于可诉可不诉的犹豫状态,却不知因此而错过了获得补偿的最佳时期。这里,法务帮直接告诉你们,法律明确规定,未签劳动合同的双倍工资是按应发工资来算的。

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【律师解答】

(1)单位未买社保的,员工可随时辞职。

根据《劳动合同法》第三十八条的规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的。

也即用人单位存在未缴社保的情形属于劳动者可单方解除劳动合同的条件,辞职不需要经过单位同意,也无需提前30日通知单位。但是,单位仅是未签劳动合同的,员工仍需提前30日通知单位解除劳动合同。因此,小吴可以单位未买社保为由提出辞职。

(2)未签劳动合同未买社保的,能获得哪些补偿?

根据《劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

因此小吴可以主张未签劳动合同的11个月双倍工资补偿。

第四十六条规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。

同时,小吴可主张单位未买社保而解除劳动合同的补偿,按其工作年限计算一年一个月,不足一年的但超过六个月的按一年算计算一个月补偿,不足六个月的按半个月计算补偿,即小吴还可主张一个半月的工资补偿。

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(3)如何确定双倍工资的计算基数?

【重点】广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同,或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订,用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的,应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资,但不包括以下两项:

(1)支付周期超过一个月的劳动报酬,如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等;

(2)未确定支付周期的劳动报酬,如一次性的奖金,特殊情况下支付的津贴、补贴等。

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参照这个规定以及司法判例,双倍工资的计算基数为员工的应发工资,即包括基本工资、绩效工资、奖金、补贴、以及未扣缴员工个人缴纳部分的社保费用。因此,小吴计算双倍工资的基数应为6500元,补偿应为6500元X11个月=71500元。

重大事项提醒:主张双倍工资的时效为一年,但起算点得按入职第二个月起算,再不清楚的,你将损失一大半补偿,甚至全部!

本案中,小吴入职时间为2017年11月19日,则计算双倍工资的时效起点为2017年12月20日,在2017年12月20日至2018年11月20日期间,小吴都可以获得双倍工资,但小吴在2019年6月12日才起诉的,则需倒退一年,这时仍在一年时效期的仅为2018年6月11日至2018年11月20日,这期间单位应支付的双倍工资仅剩余5个月多,大概3万多。

因小吴没注意或不懂双倍工资的起算点,本应补偿的7万多变成3万多,大大亏了。