在游戏行业如火如荼发展之际，游戏直播行业也跟着进入了成熟期。越来越多的年轻玩家加入游戏直播行业，炫技的、教学的、搞笑的、尝鲜测评等各类风格都有，吸引了大众的目光，带来了巨大的流量与收益。与此同时，各方主体的利益博弈也不断升级。在玩家实时直播游戏画面并与弹幕互动解说的时候，会有侵权问题发生吗？会引发不正当竞争行为吗？在游戏运营商正式起诉直播平台之前，这些问题并没有得到大家的重视。
烽烟初起
全国首例网络游戏直播侵权案--网易诉YY的网络游戏直播侵权案，法院认为该案游戏的创作凝聚了开发者的心血，游戏画面作为网络游戏这个“综合体”的组成部分也不例外，因此运行网络游戏产生的连续动态游戏画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件，受著作权法保护，一审判令YY停止通过信息网络传播电子游戏《梦幻西游》或《梦幻西游2》的游戏画面，并赔偿网易经济损失2000万元。这个判决犹如平地惊雷，引起了大家对游戏直播行业知识产权保护的讨论。
而腾讯以侵害计算机软件著作权及不正当竞争为由将西瓜视频诉至法院，并成功申请诉前禁令，要求西瓜视频立即停止以直播方式传播《王者荣耀》游戏内容为开端，相继获得了要求火山小视频停止以直播方式传播《王者荣耀》，要求今日头条、西瓜视频停止以直播方式传播游戏《穿越火线》等多条行为禁令，三款头条系产品被禁止直播腾讯游戏，著名的“头腾大战”，更是把舆论推上高峰。
谁动了我的奶酪？
这些案件的背后，是各方利益主体的博弈，主要涉及到三方利益主体：主播玩家、直播平台与游戏运营商。
主播玩家通过特有的游戏技巧、个人的解说、与观众的互动，以具有个人魅力的游戏直播风格吸引粉丝。随着游戏业的发展，专业的游戏直播网站也开始建立，越来越多的游戏主播与专业的游戏直播网站签约，强强联合。专业的游戏主播具有很高的商业价值，而游戏直播平台也影响力不断增大，带来巨大的流量与收益。主播与平台按照合同约定对通过用户打赏、广告和流量变现进行收益分成，主播和平台都获利甚丰。
而游戏运营商通常拥有对于游戏作品的著作权，游戏包含了美术作品、音乐作品、文字作品等元素，因此整个游戏直播不可避免要使用和再现游戏运营商拥有著作权的游戏作品。玩家与直播平台出于商业目的进行游戏直播时，却未通过付费等方式获得游戏运营商的许可，游戏运营商看眼自己的知识产权作品被他方用于盈利，自然会起诉侵权。
主播玩家、直播平台、游戏运营商之间如何进行利益分配才能达到平衡，这是游戏直播行业所面临的现状。
合理使用制度之争
游戏是否等同于电影、音乐等传统知识产权的内容？游戏直播是否侵犯著作权？“合理使用”与“侵权”的界限是什么？由于我国现行著作权法并未对游戏直播的相关问题进行界定，当这些新客体与新行为出现时，难以从现行的法律体系中找准定位，因此在学术理论与司法实践中，尚存在一定的分歧。
游戏作为计算机软件作品，游戏中的美术作品、音乐作品、文字作品在满足独创性时，可当然获得知识产权保护；而游戏在终端设备上运行所呈现出的连续动态游戏画面，该受到著作权法保护，还是可以合理使用，学术理论界学者却有不同看法。
合理使用制度的主要目的是为了克服无法有效获得权利人授权而影响作品利用，仅限于个人合理而非出于商业目的的使用。有学者以玩家对游戏直播的内容具有转换性为角度，提出游戏直播不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是结合了主播玩家的个人魅力、通过新的角度展现，构成转换性使用，可以用合理使用制服。
也有学者认为，应严格遵循合理使用制服的规定，不能大范围的扩散使用。游戏直播及短视频领域，游戏权利人的身份是明确，只要是出于商业目的，各平台及玩家就应寻求事前授权许可，否则都不属于合理使用。
笔者亦认同此观点，游戏运营商不会随意限制普通玩家玩游戏的行为，但他有权利限制他人商业化的利用自身开发的游戏作品，借此从事搭便车等商业行为。
而司法实践中，网易诉YY的《梦幻西游》与《梦幻西游2》属于RPG类,因游戏开发者已经设定了一个整体的游戏故事情节、游戏规则，预设了游戏的角色、场景、人物、音乐及其不同组合，包括人物之间的关系、情节推演关系，不同的动态画面只是不同玩家在预设系统中的不同操作产生的不同操作与选择的呈现结果。玩家的游戏操作只是展示了其中一种的可能性，并没有著作权法意义上的创作劳动。
且网易公司在《梦幻西游》与《梦幻西与2》的游戏登陆入口进行了权利宣告，在《玩家守则》中明确告知网易对游戏及其呈现画面的播放享有许可或者不许可的权利，网易曾多次要求YY停止游戏直播，故最后法院认定YY未经授权直播游戏，侵犯了网易的著作权。
在“头腾大战”中，产生了游戏直播平台第一禁令，法院认为网游开发成本巨大，市场生命周期较短，而涉案直播平台有组织招募主播并对游戏直播进行宣传，却未获得腾讯的授权支付对价，对腾讯公司本身游戏运营、直播市场运营造成重大损失。此外，腾讯游戏的“用户协议”也有关于游戏内容的版权认定的内容，也可能是游戏公司在案件中占优势的影响因素之一。
笔者认为，大多数玩家的玩游戏核心功能在于满足个人的娱乐需求，即使玩家为达到张扬个性、自娱自乐和社会交往的目的直播，一般粉丝量不会太大，游戏开发商通常也不会禁止这类玩家。只有玩家出于商业目的传播游戏画面，对游戏开发商的可期待利益的取得，才会动用用户协议游戏内容版权条例禁止玩家行为。因此，在该条款不会对社会公众利益产生过多不良影响的情况下，只要游戏开发商向游戏玩家进行了上述条款合理提示的，法院承认用户协议游戏内容版权条例的效力亦是合理的。
个人浅析
根据我国 《著作权法实施条例》，著作权法的作品需具备独创性、可复制性以及有固定载体三要素。因此，能构成作品的游戏画面，分为静态的游戏画面，和由其组成的连续动态游戏画面。
那么游戏的每一帧静态画面都享有著作权吗？笔者认为，若剧情类与竞技类游戏，界面中展现的静止游戏画面十分精美，包含了丰富的人物设计、地图设计、游戏背景等，界面的布局结构亦是创作人员精心设计的，体现了独创性内容，达到美术作品所要求的审美意义，且可复制，应当被认定为美术作品，受到著作权保护。相反，若是画面不具有美术作品所要求的审美意义，内容不具备独创性，则不构成美术作品。
每一帧画面都能达到美术作品的要求游戏，其连续的动态画面自然更应该受到保护。而那些虽然特定画面虽不一定达到独特性与审美意义的画面，但连续动态画面能将游戏剧情、规则以及其他音乐作品、美术作品等元素整体呈现，具有独创性且可以有形形式复制的，也符合类电影作品的特别构成要件。
笔者认为，现有的游戏类型多样，不应一刀切保护，应视不同游戏类型而定。
若各种元素、游戏规则、剧情框架均被固定设置，只能在开发者的框架逻辑内操作的RPG类剧情游戏，创作者设定了剧情的背景线，根据剧情的发展与玩家的交互操作，逐渐向玩家展示更多的场景、角色、游戏道具。内容皆在创作者的预设之中，玩家不具有创作的空间，该类游戏画面更类似于播放电影，玩家的游戏操作画面不具有独创性，不能成为受保护的作品。
而竞技类游戏，游戏创作者已固定游戏规则，并通过计算机的海量算法，预设了游戏操作的若干种可能性与相应的画面，而玩家则按照游戏规则，通过策略的选择、操作的技巧以赢得比赛。玩家即使展示出非常厉害的操作，都是在游戏开发者的设定之内实现的，玩家只是把设定好的若干种可能性之一呈现出来。玩家不同选择产生的画面也不是其对美学的独特表达。此外，根据著作权思想与表达二分法，只保护表达的内容，而不保护玩家的思想策略及操作方法，所以玩家也缺乏创作的空间难以形成受保护的游戏画面作品。
但有一些创作空间非常大的游戏，创作者为玩家预留创作空间并提供创作工具和素材，如MOD游戏或“我的世界”等沙盒类游戏中，给玩家提供了创设的空间，由玩家发挥创造能力去制作想象的物品或尽情搭建想象中的世界，当玩家创作出富有美感、体现玩家个性的游戏画面时，这种超越了原游戏框架的创作行为产生的游戏画面具备构成作品的条件的，由此产生作品的著作权应当属于游戏玩家。
现游戏行业正飞速发展，今后必定出现越来越多的新客体与新行为，国家应尽快从立法层面规定相关行为的定性与规则，以促进游戏行业与其他行业的共同发展，释放更强的市场活力。
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