作者：蒋峰
周某作为房产分公司的营销总监，他以自己妻子名义在自己所任职的房产公司购买商品房一套。成交价格与其他买家一样。按公司促销政策，他无偿得到了一个车库的使用权。问题是他这个《车库使用权转让合同》在内部审批流程方面没有做到位。总裁室没有签署意见。总公司以严重违反企业制度为由解除劳动合同。算违法解除劳动合同吗？他能得到销售佣金吗？他能得到被总公司停职待业期间的工资吗？
一、本案当事人
1、上诉人（原审原告）：南京某集团有限公司。
2、上诉人（原审被告）：周某
二、公司作为原告向一审法院提出的诉讼请求
依法确认其与周某解除劳动合同合法，无需向周某支付违法解除劳动合同赔偿金236223元及2017年10月至2017年12月期间的工资56944.96元。
三、劳动者周某作为被告也同时向一审法院提起诉讼
1、补发其2017年9月至12月的工资60848.61元
2、发放昆山、芜湖项目销售佣金346659.64元
3、支付其违法解除劳动合同赔偿金1057567.20元。
四、公司上诉请求及上诉理由
依法改判其无需向周某支付2017年10月至12月的工资34818.52元以及2017年度佣金304832.14元。
理由：
1、一审法院认为公司需举证证明周某于2017年10月18日下午至2017年12月5日上午因无故缺勤未提供劳动，明显加重了公司的举证责任，没有法律依据。
公司为证明周某在2017年10月18日下午至10月31日，11月1日至30日以及12月1日均处于缺勤旷工状态，提供了《昆山公司2017年周某9月-12月考勤统计月报表》及《2017.12.6昆山某酒店管理有限公司住宿费发票、宾客明细账单》，足以证明周某旷工的事实，已完成相应的举证责任。
周某反驳称其是受公司指示才没有提供劳动，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，其有责任提供证据加以证明，但其没有提供足以证明公司指示其待岗的证据。故应认定周某在2017年10月18日下午至10月31日，11月1日至30日及12月1日均处于缺勤旷工状态，公司无需支付其相应期间的工资。周某在此期间未提供任何劳动，一审法院认定公司仍按照25000元/月的标准补足其工资，也显失公平。
2、一审法院判决公司向周某支付2017年度佣金，系事实认定错误。公司提供的2016年5月26日《房产销售佣金方案执行细则（项目平台人员）》及《2017年度某房产集团销售佣金管理制度建议》，均规定“营销人员违反法律法规、公司规章制度、劳动合同相关规定，导致劳动合同关系提前解除的，尚未支付的提成佣金不予发放”，“若营销人员有严重违纪行为，将取消一切形式的奖励”。且上述规定经由周某签字。一审法院已经认定周某严重违反用人单位的规章制度，严重失职,给用人单位造成重大损害，故根据公司的上述规章制度，周某不应再享受任何销售佣金。
一审法院以《房产销售佣金方案执行细则（项目平台人员）》中关于尚未支付的提成佣金不予发放的相关规定“系涉及职工劳动报酬等切身利益的规章制度，但未经民主程序讨论制定，且该规定直接剥夺劳动者依法获得劳动报酬的权利，故该规定应认定为侵犯劳动者合法权益，应属无效”为由，判决公司向周某支付2017年度佣金；
但一审法院同时又确认了其中关于昆山公司项目佣金的计算标准。在同一份证据中，只认可对周某有利的部分，不认可对周某不利的部分，同一判决出现了双重标准，对公司明显不公。周某严重违反用人单位的规章制度，其不应再享受任何销售佣金。请求二审法院依法改判支持公司的上诉请求。
五、劳动者周某上诉请求
依法改判南京某集团有限公司公司支付其违法解除劳动合同赔偿金。
六、法院裁判结果
一审法院：
1、公司于判决发生法律效力之日起10日内一次性给付周某2017年10月至12月期间的工资34818.52元；
2、公司于判决发生法律效力之日起10日内一次性给付周某2017年度应发佣金304832.14元；
3、驳回公司的其他诉讼请求；
4、驳回周某的其他诉讼请求。
二审法院：
1、维持南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初某号民事判决第一项；
2、撤销南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初某号民事判决第二项、第三项、第四项；
3、驳回公司的其他诉讼请求；
4、驳回周某的其他诉讼请求。
七、法律事实
1、周某于2011年10月8日到南京某集团有限公司工作，双方于2011年10月8日签订第一份劳动合同书，合同期限至2014年10月8日止，约定工作岗位为营销管理。
2、2014年9月30日，周某与南京某集团有限公司签订第二份劳动合同，合同期限自2014年10月9日至2017年10月8日，约定工作岗位为营销工作。
3、2017年9月30日，周某与南京某集团有限公司签订第三份劳动合同，合同期限自2017年10月9日至2020年10月8日，约定工作岗位仍为营销工作。
4、2017年9月30日，周某（乙方）与南京某集团有限公司（甲方）同时签订一份劳动合同附则，其中第1条规定了规章制度的确认问题，“甲方各项规章制度（包括修订版）公布于公司OA平台，乙方已完全阅知、认同并遵守”。
5、2016年3月23日，周某填写员工登记表一份，现任职务登记为营销总监。在员工登记表最后声明:本人已阅知并认同遵守公司各项规章制度（公布于公司OA平台）。
6、2015年，周某在南京某集团有限公司下属昆山置业有限公司从事房产营销工作。
7、2015年8月，为促销剩余房源，周某代表昆山置业有限公司通过OA平台向房产集团本部提出“关于昆山剩余住宅车位抵用券促销及顶层加推的请求”，建议为去化库存，针对剩余可售房源，对于2015年8月1日之后认购的房源，推出按时签约赠送车位抵用券的促销政策，189-238平米房型赠送15万元/套（标准车位价格为15万元）。该政策获得公司批准。
8、2015年12月1日，昆山置业有限公司的营销负责人许某代表昆山置业有限公司通过OA平台向房产集团本部提出“昆山项目销售价格调整2015年12月”的建议，提出“经与集团业务部商讨，建议于12月1日起取消优惠，恢复原价”，经会签获得批准。
9、2015年10月27日，昆山置业有限公司营销人员朱某通过OA平台提起内部报告，主题是客户延期签约申请赠送车位（针对客户金某），汇报称“近期有几组认购客户因首付资金问题不能在公司规定15日内正常签约，需要适当延期，考虑客户实际情况，在客户能确认签约时间的情况下，以成交为最终目的，给予客户车位，请公司领导予以批准”，周某作为业务部会签人在会签意见栏中表示“同意”。房产集团本部/总裁室严某在审核栏中签署“同意：（加签）：政策严肃性要重视！请测算有多少客户可能发生此现象，同时针对大户型客户可优先考虑”。房产集团本部/总裁室周某签署“同意：仅作为特例”。后金某于2015年10月31日与昆山置业有限公司签订商品房购销合同，2015年12月29日签订车位使用权转让合同，转让价格无约定。
10、2015年12月18日，朱某又通过OA平台发起关于昆山项目8-2901及8-2902客户申请车位优惠的签呈，主要内容是“客户许某国、许某兵于2015年11月17日分别认购国际公馆8-2901室和8-2902室，优惠后总房价分别为295万和247万，如在12月2日前按时签约即享受各2万元购买一个车位的优惠”，“后因首付资金不足，无力购买”，“所以无法按时完成签约，目前该两户已于2015年12月15日完成签约，且及时办理了银行按揭贷款手续，客户坚持要享受车位优惠。考虑到该客户的实际情况，请领导批准”。后经许某审批同意，总裁室两位分管领导审批同意。该两位客户与昆山置业有限公司于2015年12月15日签订商品房购销合同，于2016年1月6日签订地下车位使用权转让合同，车位转让价款为2万元。
11、2015年11月30日，周某签订昆山某公馆预定商品房认购单，认购196平米的7幢403室房屋一套，缴纳定金5万元，认购单附带约定，认购方应于2015年12月7日或之前携带本认购单、签约应缴款项及个人定购需带证件或其他证件签订正式合约，逾期者视为违约。2015年12月30日，周某申请更名，填写客户更名申请单，购买人更名为其配偶丛某某。同日，丛某某申请延期签约，申请签约日期填写为2015年12月31日，延期原因“需要出售掉一套房才有资金签约，故申请延期”。昆山置业有限公司营销经理唐某兰、营销部门许某、财务部门、项目公司均在更名申请单及延期签约申请单上签字，但两份单子上的总裁室意见为空白。
12、2015年12月31日，丛某某与昆山置业有限公司签订商品房购销合同，约定签约当日交纳房款505088元，余款1515000元办理银行按揭贷款。同日，丛某某与昆山置业有限公司签订车位使用权转让合同，无偿取得车位一个。
13、另当日丛某某还签署签约合同内容确认单及缴款通知单各一份，明确签约当日交纳首付款303088元，其余首付款于2016年1月31日之前补齐。周某在此两份单子上的营销部栏签名。昆山置业有限公司出具住宅销售首付分期付款审批单，对丛某某延期支付首付款情况作出说明，同意其分期付款最迟到账日期为2016年1月31日。昆山置业有限公司业务部唐某兰、许某签名，财务部、项目总经理及集团业务部均予以签名同意。
14、2011年7月，南京某集团有限公司经工会委员会代表讨论通过《房产集团奖惩管理制度》及《房产集团员工行为守则（<奖惩制度>之行为处罚细则）》，周某在入职时签字承诺遵守《房产集团员工行为守则（<奖惩制度>之行为处罚细则）》内容。《房产集团奖惩管理制度》中规定惩罚条件有四类情形，其中D类情形中规定有“（7）因严重失职、营私舞弊给公司造成重大影响或损失”，“（10）利用职权徇私舞弊、假公济私、打击或诽谤他人”等，惩罚办法“解除或终止劳动合同”中规定“有D类情形的即为严重违反公司规章制度，予以立即解除或终止劳动合同，且无任何经济补偿。若给公司带来经济损失将予以追偿”。
《房产集团员工行为守则（<奖惩制度>之行为处罚细则）》中第十五条对营销条线人员规定“未能遵守廉洁自律承诺书内容者，予以解除劳动合同，必要时可移送司法机关进行处理”。
2014年9月30日及2015年4月24日，周某先后签署廉洁自律承诺书，其中（2015年修订版）的廉洁自律承诺书中规定“
七、直系亲属以及私交甚密的朋友在与公司进行业务往来、或从事可能会与公司利益发生冲突的业务时，应事先或在相关情形发生后2日内向公司审计稽核部门申报。八、不利用工作职务之便徇私舞弊、假公济私、谋取私利、或诽谤他人”，“本人自愿做出上述承诺，如有违反，本人愿意接受公司相关制度的处罚，直至解除或终止劳动关系，在此情况下，公司无需就解除或终止劳动合同支付任何经济补偿金/赔偿金。如本人因故意或重大过失给公司造成经济损失的，公司有权要求本人一次性赔偿由此给公司造成的经济损失，并有权从本人工资中直接扣除上述赔偿，本人对此无异议……本承诺在本人在公司工作期间持续有效”。
15、周某在公司工作期间，2011年10月8日至2014年10月8日期间实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，2014年10月9日之后工资标准实行年薪制。周某于2017年在职期间，每月税前基本工资为25000元（包括社会保险、公积金、个人所得税等）。
16、2017年9月30日，公司向周某支付12500元，通过昆山某实业有限公司支付9223.32元，当月社会保险费、公积金、个人所得税等合计扣款3276.68元，合计25000元。周某2017年9月份工资已全部结清。
2017年11月8日，公司向周某支付2017年10月份工资6609元，又通过昆山某实业有限公司支付6283.05元，当月社会保险费、公积金、个人所得税等扣款1004.03元，合计13896.08元。
2017年12月8日，公司通过昆山某实业有限公司向周某支付2017年11月工资1552元，当月社会保险费合计扣款811.47元，合计2363.47元。
2018年1月8日，公司通过昆山某实业有限公司向周某支付2017年12月工资984.02元，当月社会保险费合计扣款811.47元，合计1795.49元。
17、另根据公司提供的《房产销售佣金方案执行细则（项目平台人员）》中规定，项目营销负责人根据全款到账的合同金额计提佣金，发放方式为季度考核发放80%，年底考核发放20%；如营销条线人员因违反法律规定、公司规章制度，以及劳动合同等相关规定，导致劳动合同关系提前解除的，尚未支付的提成佣金不予发放；周某于2016年5月26日对该执行细则予以签名确认。
公司提供的《2017年度房产集团销售佣金管理制度建议》中规定昆山公司项目回款完成率大于等于60%，小于、等于110%，佣金标准为万分之四，大于、等于110%，佣金标准为万分之四点四；芜湖公司项目回款完成率大于、等于60%，小于、等于110%，佣金标准为万分之五，大于、等于110%，佣金标准为万分之五点五；关于佣金发放的补充说明中规定当年度12月31日前离职的营销条线人员，不予发放当年度年底考核奖金，若营销人员有严重违纪行为，将取消一切形式的奖励。该项制度无执行时间规定。
18、周某提供的《2017年度房产集团销售佣金管理制度调整版》的昆山公司佣金标准同上，芜湖公司项目回款大于、等于110%，佣金标准调整为万分之六点零五，备注为市场不好，销售难度大。关于佣金发放的补充说明中规定当年度12月31日前离职的营销条线人员，不予发放当年度年底考核奖金；建议本佣金制度执行细则自2017年4月1日起试行。
19、2015年1月至2017年8月，周某一直参与公司昆山及芜湖房产项目的营销工作。2015年12月，周某及其配偶丛某某在购买昆山房产时，周某应系昆山置业有限公司负责营销策划的高级管理层人员。2016年及2017年1月至2月期间，周某系昆山及芜湖两个项目的营销负责人，2017年3月起只负责芜湖项目营销。
20、2017年9月1日至10月18日，周某正常休假。之后，公司以昆山、芜湖项目审计为由未安排周某到岗。2017年12月4日，公司向工会递交解除劳动合同通知工会函，通知工会并征求意见，“因周某在职期间违反公司制度，根据《房产集团奖惩管理制度》，经公司研究决定依据《劳动合同法》第三十九条第二、三款与周某解除劳动合同，解除劳动合同时间为2017年12月27日”。工会予以同意。2017年12月4日，周伟回昆山公司上班；12月5日下午，周某离开公司未再去上班。次日，公司向周某送达解除劳动合同通知。
21、2017年10月11日，昆山置业有限公司向昆山市公安局报案，举报周某、唐某兰等人涉嫌职务侵占、非国家机关工作人员受贿等违法犯罪行为，对其公司利益造成损害。昆山市公安局立案侦查（昆山置业有限公司职务侵占案），并于2017年12月5日要求周某协助调查，对其进行了询问，未采取任何强制措施，目前案件仍在侦查过程中。
22、一审中，周某与公司就周某在2017年任昆山、芜湖项目营销负责人期间的房屋销售签约金额经对账达成一致意见，确认昆山项目未计算佣金的签约金额截止2017年3月12日为374714291元，芜湖项目未计算佣金的签约金额截止2017年8月11日为220430877元。另双方确认公司已向周某发放2017年第一季度昆山及芜湖项目佣金的80%，尚余20%佣金未发放，其中昆山为2960.69元、芜湖为3636.45元。
23、双方因解除劳动合同发生争议，周某向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决公司补发其2017年9月至12月的工资60848.61元及昆山、芜湖项目销售佣金346659.64元，支付其违法解除劳动合同赔偿金1057567.20元。后该仲裁委员会作出宁劳人仲案字〔2019〕第某某某号仲裁裁决。周某与金某公司均不服，分别向法院起诉。
八、本案主要争议焦点：南京某集团有限公司是否算违法解除周某的劳动合同？
九、评析
一、有关“企业规章制度”的相关问题
1、根据国际劳工组织特别委员会对“企业规章制度”的描述。是指“供企业之全体从业人员或大部分从业人员适用，专对或主要对就业中从业人员的行动有关的各种规则”。也称为就为规则、雇佣规则。
2、企业规章制度是企业加强劳动人事管理的手段。是约束职工行为的强制规范性文件。
3、企业规章制度分为两类：一类与劳动者切身利益有重大关系。另一类与劳动者切身利益关系不大的。
4、针对与劳动者切身利益有重大关系的规章制度，我国《劳动合同法》有明确规定。
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
5、具体分析 《劳动合同法》第4条。针对与劳动者切身利益有重大关系的规章制度。制订时经过民主程序，听取职工的意见和建议。制订后要公示或者告知职工。
6、现实生活中，很多企业不想让职工参与到企业管理中来。生怕职工们侵犯企业的利益。即使有民主程序，往往流于形式。
7、在司法实践中，法院要审查企业的规章制度的合法性。既要审查实体内容合法性，也要审查程序上的合法性。通过以下四个方面来审查：
第一个方面：审查制定主体资格。只有企业才能以企业名义制订适用于全体从业人员或大部分从业人员的规章制度。法定代表人或者法人代表或者企业内部部门制订的规矩。这些都是不能成为企业的规章制度。
第二个方面：审查规章制度实体内容是否符合《劳动法》和《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》以及其它法律法规（比如《妇女权益保护法》、《工伤保险条例》等）
第三个方面：制订过程要民主化。
a、草拟。要经过一段时间的考虑。聘请专业人员参与制订草案。
b、规章制度草案要经过职工代表大会或者全体职工讨论。职工提出建议和修改方案。防止企业方独断专横，防止企业方制订出来的规章制度侵犯劳动者的合法利益。
c、与工会或职工代表平等协商确定。保证职工们能真正参与到企业的民主决策中去。。
第四个方面：制订后经过公示程序。让职工们知道企业规章制度。
8、在司法实践中，法院要审查企业规章制度的合理性。
1、合理性的概念，在字典的表述是这样的：事物的规律，事非得失的标准、根据。
2、具体到规章制度。合理性表现为社会大多数人所能理解和认识的事物规律。为社会大多数人所能认可的价值观。
3、企业规章制度的合理性，要有它的界限性。要有它的恰当性。
二、结合本案来作具体分析
第一个方面：本案中牵涉到三家企业。南京某集团有限公司、昆山某置业有限公司、芜湖某置业有限公司。南京某集团有限公司属于总公司。昆山某置业有限公司、芜湖某置业有限公司是属于分公司。
第二个方面：本案中的周某入职南京某集团有限公司的起止时间：2011年10月8日至2017年12月27日。分别签订了三次劳动合同。合同期限涵盖了工作期限。2017年12月27日，南京某集团有限公司以周某严重违反企业制度为由解除劳动合同。
第三个方面：周某的职位问题：2016年1月份至2017年10月为分公司营销总监，属于高级管理人员。
第四个方面：首先分析公司牵涉劳动者切身利益的规章制度的合法性。
1、南京某集团有限公司以周某严重违反企业制度为由解除劳动合同。作为法院，首先要审查这个公司牵涉劳动者切身利益的规章制度的合法性问题。
2、本案所依据的企业三项制度分别是：《房产集团奖惩管理制度》及《房产集团员工行为守则（<奖惩制度>之行为处罚细则）》以及《房产销售佣金方案执行细则（项目平台人员）》
3、上述三项制度的实体内容与劳动报酬、劳动纪律、职务升迁任免、企业福利、职业的稳定性等有关。这些的确是与劳动者切身利益有重大关系。按《劳动合同法》第4条规定。在制订这三项制度时要经过民主程序，依法经过职工代表大会或职工大会充分讨论。然后接受职工的建议再行修改。
4、本案中的南京某集团有限公司是单方面制订企业制度。没有经过法定的民主程序。劳动者提出这些制度是无效的抗辩理由，是正确的。
5、法院在未核实《南京某集团工会委员会会议纪要》真实性的情况下，即认定《某房产集团奖惩管理制度》已经民主程序合法制定，违反证据规则。上述会议纪要记载奖惩管理制度及行为处罚细则征询了职工代表的意见，但公司未提交征询职工代表意见的证明文件，且会议纪要中工会代表签字是否真实，公司也未申请证人出庭作证予以核实。（对这个《会议纪要》的真实性存有大的疑问）
综合以上，单从制订程序上来说，这三项制度不具有合法性。既然不具有合法性，公司依据《某房产集团奖惩管理制度》作出解除劳动合同的决定就是违法的。
第五个方面：本案法院裁判时有“重实体轻程序”的观念。片面强调规章制度实体内容的合法性，忽略程序的合法性。
第六个方面：本案周某以他妻子名义购买自己所在公司的商品房。从公司内部审批流程来分析。这个商品房买卖合同是合法有效的。
第七个方面：公司抓住周某舞弊的根据就是：周某夫妻无偿得到的一个车库，不符合内部审批流程。换句话说，缺少最后一个流程，没有经过集团公司总裁室的审批。
作为营销总监，肯定是知道内部流程，肯定知道要向集团公司审计部说明相关情况。但是他本人没有作这些工作。是故意为之。可以算得上徇私舞弊。
第八个方面：一审法院认为：虽然《房产销售佣金方案执行细则（项目平台人员）》中规定有“如营销条线人员因违反法律规定、公司规章制度、以及劳动合同等相关规定，导致劳动合同关系提前解除的，尚未支付的提成佣金不予发放”，但该规定系涉及职工劳动报酬等切身利益的规章制度，未经民主程序讨论制订，且直接剥夺了劳动者依法获得劳动报酬的权利，故该规定应认定为侵犯劳动者合法权益，属于无效。
一审法院只是对公司的部分制度的合法性提出了否定。因而一审法院支持劳动者要求支付“佣金”的请求。这是正确的裁判。
第九个方面：关于2017年10月8日至2017年12月5日，周某因公司口头指令停职期间的工资问题。
周某主张其于此期间的待岗是受单位指示，非其个人原因缺勤；且公司也无证据证明是其无故缺勤，故该期间属于非周某原因未提供劳动，应视为其提供正常劳动，公司应按双方约定支付其工资报酬。
现查明，周某被解除劳动合同前月基本工资为25000元（含其个人应承担的社会保险费、住房公积金、个人所得税等扣款）。2017年10月、11月应视为其全月提供劳动，扣除其已实际发放的2017年10月工资13896.08元、11月工资2363.47元，尚应分别补足其11103.92元及22636.53元，合计33740.45元。2017年12月，双方均确认于12月5日解除劳动关系，公司也认可周某工作时间至5日上午，故该月计发工资天数应为2.5天，扣除已实际发放工资1795.49元，尚应补足其1078.07元。综上，公司应补发周伟解除劳动合同前的工资为34818.52元。
正确理解法律，维护合法权益。
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