作者：蒋峰
刘某于2001年3月至2013年6月在吉林某铝业有限公司任财务总监；2013年7月至2017年7月在吉林某铝业有限公司任副总经理；2011年3月至2017年7月由吉林某铝业有限公司派往洛阳某铝业有限公司兼任总经理；2017年7月20日被某控股公司调任吉林某轻合金公司任董事长兼法定代表人。2018年2月7日被某控股公司解聘董事长职务。之后某控股公司没有安排刘某新的职位。某控股公司与吉林某铝业有限公司、洛阳某铝业有限公司及吉林某轻合金系关联公司。某控股公司是母公司。问题有两个：本案的刘某于2018年2月7日被解聘董事长之后与吉林某轻合金公司之间还有劳动关系吗？本案的刘某与用人单位吉林某轻合金有限公司之间是否存在无固定期限劳动合同关系？
一、本案当事人
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘某，男。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林某轻合金有限公司。
二、原告诉讼请求
1、被告补发拖欠的2018年3月至9月税后工资49万元；
2、依据《劳动合同法》第八十五条判令被告加付赔偿金49万元；
3、被告返还2018年2月至刘某起诉时刘某垫付的五险一金共计72920.97元；
4、确认被告与刘某存在无固定期限劳动合同；
5、诉讼费由被告负担。
三、被告上诉请求
撤销一审判决，改判驳回刘某全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由刘某负担。
四、原告向最高人民法院申请再审
撤销（2019）吉民终9号民事判决并改判支持刘某全部诉讼请求；一、二审及再审诉讼费用由被告承担。
五、法院裁判结果
一审法院（2018年10月30）：
1、被告向原告刘某补发2018年3月至2018年9月税后工资490000元；
2、被告向原告刘某返还2018年2月至2018年10月（共9个月）刘某垫付的应由单位承担的“五险一金”费用60975.81元；
3、被告与刘某签订无固定期限劳动合同（自新的任职时开始）；
4、驳回刘某的其他诉讼请求。
二审法院（2019年4月1日）
1、撤销一审法院（2018）吉04民初某号民事判决。
2、驳回刘某的诉讼请求。
三、最高人民法院（2021年1月13）
1、撤销吉林省高级人民法院（2019）吉民终某号民事判决、吉林省辽源市中级人民法院（2018）吉04民初某号民事判决；
2、确认刘某对吉林某轻合金有限公司享有补偿金债权，债权金额以吉林某轻合金有限公司被裁定宣告破产时的职工月平均工资为标准计算6个月；
3、驳回刘某的其他诉讼请求。
六、法律事实
1、刘某于2001年3月至2013年6月在吉林某铝业有限公司任财务总监；2013年7月至2017年7月在吉林某铝业有限公司任副总经理；2011年3月至2017年7月由吉林某铝业有限公司派往洛阳某铝业有限公司兼任总经理；2017年7月20日被某控股公司调任吉林某轻合金任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。
2、2018年3月6日，吉林某轻合金公司与外服公司签订人事服务合同，约定吉林某轻合金委托外服公司为其办理员工的人事手续并提供员工社会保险、福利及管理方面的服务；养老失业保险、医疗工伤生育保险及住房公积金缴费基数为7万元/月，住房公积金公司缴纳比例7%、个人缴纳比例7%；合同期限为2018年2月1日至2019年1月31日。
3、2018年2月7日，刘某被某控股公司免去吉林某轻合金董事长职务，刘某与现任吉林某轻合金董事长进行了工作交接。交接完毕后，某控股公司及吉林某轻合金公司没有安排刘某的其他工作，工资自2018年3月至今没有发放，五险一金也没有缴纳。
4、2018年2月至2018年10月，刘某共计垫付五险一金费用92327.49元（单位应承担部分为60975.81元、个人应承担部分为31351.68元）。
5、2018年4月19日，吉林省辽源市中级人民法院立案审查吉林某轻合金破产重整申请。2018年4月24日，该院作出（2018）吉04破申某号民事裁定，受理吉林某轻合金进行重整的申请。
6、因职务安排、工资及五险一金缴纳问题，刘某与吉林某轻合金多次交涉未果。在吉林某轻合金破产管理人建议下，刘某向辽源市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2018年9月10日作出了辽劳人仲不字（2018）某号不予受理通知书，以不属于劳动争议处理范围为由不予受理。刘某遂起诉至一审法院，即为本案。
7、某控股公司免去刘某吉林某轻合金董事长职务，并无刘某经营管理过错原因，属企业内部正常职务调整。
8、本院再审查明，某控股公司与吉林某铝业有限公司、洛阳某铝业有限公司及吉林某轻合金系关联公司。2001年4月，吉林某铝业有限公司由新加坡某工业有限公司独资设立。2011年3月，某控股公司独资设立吉林某轻合金公司。2011年4月，吉林某铝业有限公司独资设立洛阳某铝业有限公司。
9、2019年1月18日，吉林省辽源市中级人民法院作出（2018）吉某民破4－2号民事裁定，终止吉林某轻合金重整程序，宣告吉林某轻合金破产。（二）根据刘某提供的参保人员缴费情况统计表，2001年4月至2015年12月，刘某的社会保险由吉林某铝业有限公司缴纳，2016年1月至今，由外服公司缴纳。（三）刘某与吉林某轻合金之间就签订无固定期限劳动合同问题不能达成一致意见，经二审法院释明，刘某将“签订无固定期限劳动合同”的诉讼请求变更为“确认与吉林某轻合金存在无固定期限劳动合同关系”
七、本案主要争议焦点：
a、本案的刘某被解除董事长职务后，是否还存在劳动关系？
b、本案的刘某与用人单位吉林某轻合金有限公司之间是否存在无固定期限劳动合同关系？
八、评析
一、有关“公司高级管理人员被解聘”的相关问题
1、现代公司制度下，所有权与经营权处于分离状态。所有者往往不直接从事经营管理业务。所有者往往聘请相关人员来作负责具体的经营管理事务。公司的治理结构中，有股东会、董事会、监事会。
2、母公司与子公司之间具有关联关系，往往存在管理混同的情形。母公司把聘用的管理人员调配到其属下的子公司。
3、公司高级管理人员，掌握着公司全局利益，履行着很多股东的职责。对上是接受董事会聘任和管理的劳动者，对下则作为可以聘用和管理公司绝大多数普通劳动者的管理者。因此公司高级管理人员既有劳动者（雇员）属性，也有管理者（雇主）属性
4、一般来说，公司管理人员包括董事、监事、总经理、副总经理、财务负责人、总经理助理、上市公司董事会秘书、审计负责人、分公司或子公司的董事、监事、总经理、副总经理、总经理助理等等。
5、公司高级管理人员身份地位的特殊性。
a、高级管理人员相比普通劳动者来说处于强势地位。因为一般来说，高级管理人员有特定的专业技能和丰富的管理经验，高级管理人员又有较多的管理权限。对公司的资源情况和其他内部信息有更多的知情权。再加之有较强的维权意识。
b、高级管理人员有较高的待遇。
c、高级管理人员有特殊的权利。具体来说有这些权利：具有公司代表权；有分享收入的权利；有企业职工民主管理参与权；享有其他补偿权等等。
d、高级管理人员有特殊的义务。根据《公司法》规定，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
6、我国《公司法》和《劳动法》中有关公司解聘高级管理人员的规定存在明显的冲突。
a、根据《公司法》相关规定，公司具有不附理由单方解聘高级管理人员的权利。公司有任意解除权。
b、根据《劳动法》相关规定，用人单位若要与劳动者变更劳动合同，协商一致就可以了。因为高级管理人员属于劳动者，解聘高级管理人员职务又属于劳动合同变更的一种。纵观劳动法律规范，没有赋予用人单位无需理由单方解除劳动合同的情形。
c、依据《公司法》规定，公司任意解除高级管理人员职务，有合法性，是有效的决定。实务中是依据《公司法》规定来确认解除高级管理人员职务的合法性。
二、结合本案来作具体分析
第一个方面：本案涉及到几个企业：某控股公司与吉林某铝业有限公司、洛阳某铝业有限公司及吉林某轻合金公司系关联公司。某控股公司算是母公司。
第二个方面：本案的刘某最早入职的单位是吉林某铝业有限公司，时间点是2001年3月。当时职务是财务总监。算是高级管理人员。最后任职的单位是吉林某轻合金公司。当时职务是董事长。算是高级管理人员。董事长被某控股公司解聘的时间是2018年2月。
第三个方面：前后算起来工作年限有17年之久。具体依据为：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限。
第四个方面：高级管理人员也算具有“劳动者”身份。具体依据为：
我国法律和司法解释把下列人员排除在“劳动者”之外：
1、《劳动法》第15条规定，未满16周岁的未成年人。
2、《劳动争议司法解释（二）》第七条规定的为个人或家庭服务的家政服务人员、个体工匠的帮工和学徒以及受雇于农村承包经营户的个人。
3、《劳动争议司法解释（三）》第七条规定的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员
4、《劳动争议司法解释（四）》第十四条规定的未依法取得就业证的外国人、无国籍人、港澳台地区的居民。
由此可见，公司高级管理人员并不在排除范围内。
第五个方面：有职工身份的董事长也具有“劳动者”身份。也还有个法律依据。
《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款规定“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表”，这就以法律形式明确肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系.
第六个方面：针对本案的事实，有三条关于“无固定期限劳动合同”的法律规定可适用。《劳动合同法》第14条：
1、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
2、有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
综合以上：这三条规定有个前提，就是用人单位本身有过错，应承担这个后果。
第七个方面：2002年3月份以后至2018年2月份这16年时间，不能被视为与用人单位已签订无固定期限劳动合同。理由是这样的：
本案刘某第一个职位是财务总监，是高级管理人员。最早的入职时间是2001年3月。
作为高级管理人员的财务总监。一方面代表作为劳动者的本人，另一方面代表用人单位。他本身有特殊的身份和地位。他可以主动地向用人单位的股东或董事会提起签订劳动合同的事情。但是他没有这样做。他放任这种不签订劳动合同的情形出现。作为孙某自身要承担这种不利的后果。
第八个方面：2011年3月份这个时间点，刘某已连续在用人单位工作满十年。当时刘某是副总经理，兼职下属公司总经理。刘某是高级管理人员。他没有主动提出签订无固定期限劳动合同的情形。本可以签订无固定期限劳动合同，却没有签订。责任在孙某自身。
第九个方面：2017年7月20日刘某被某控股公司调任吉林某轻合金任董事长兼法定代表人。在这个单位工作，刘某是董事长，他也有机会提出签订无固定期限的劳动合同的事情。但刘某没有这样做。刘某自身要承担不利后果。
第十个方面：综合以上第七点、第八点、第九点，刘某向人民法院提出确认与公司有无固定期限的劳动关系的诉讼请求。最高人民法院对此是不认可的。最高人民法院认定刘某与用人单位具有事实上的有固定期限的劳动关系。
第十一个方面：本案的孙某被解除董事长职务后，又没有新职位。最高人民法院认定：从2018年2月7日以后，双方之间没有劳动关系。
最高法的理由：2018年2月，吉林某轻合金公司在被裁定破产重整前夕，免除了刘某董事长、法定代表人职务，且未再安排刘某从事其他工作，刘某与吉林某轻合金公司形成事实劳动关系的基础已经丧失，事实劳动关系应相应解除。2019年1月18日，吉林某轻合金公司被裁定宣告破产，其与所有员工的劳动关系均应依法终止。
一审法院是这样说理由：2018年2月7日，某控股公司董事会决定免去刘某吉林某轻合金董事长、法定代表人职务，未对刘某任命其他职务，也未解除与刘某的劳动关系。某控股公司免去刘某董事长职务只是对其岗位的变更，不必然导致劳动关系解除。
第十二个方面：关于吉林某轻合金公司应否支付刘某解聘后的工资、赔偿金及垫付的“五险一金”
如前所述，案涉委任关系及劳动关系一并解除后，吉林某轻合金公司不再具有向刘某支付工资及缴纳社会福利费用的法定义务，亦不符合《劳动合同法》第八十五条规定的因未依法支付劳动报酬而支付赔偿金的法定情形，故对刘某关于补发解聘后工资、支付赔偿金及返还垫付的“五险一金”费用的主张，最高人民法院不予支持。
第十三个方面：但公司行使任意解除权解聘董事后，为平衡双方利益，应综合考虑解聘原因、董事薪酬、剩余任期等因素，确定是否补偿及补偿的合理数额。
本案中，刘某长期在母公司下属子公司工作，受某控股公司调任而赴吉林某轻合金公司任职，被解聘也并非因自身过错而导致，现其已接近退休年龄，最高人民法院综合考虑上述情形，酌定吉林某轻合金公司应参照刘某任职时的薪酬对其给予合理补偿。但因吉林某轻合金公司在诉讼期间已经被宣告破产，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”之规定，最高人民法院酌定吉林某轻合金公司按被宣告破产时职工月平均工资向刘某支付6个月的补偿金，该补偿金债权应按照职工债权顺序在破产程序中进行清偿。
正确理解法律 ，维护合法权益。
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