张某多次贩卖毒品,涉毒总量仅有8克,对张某,是否应当判处三年以上七年以下有期徒刑?
《刑法》规定,贩卖海洛因、甲基苯丙胺不满十克或者其他小量毒品的,处三年以下有期徒刑、拘役或管制,并处罚金。情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。此外,
根据《量刑标准》的规定,向多人贩毒或多次贩毒的,可以认定为上述的“情节严重”。
在此,我们能够得出即使涉案毒品较少,但只要被追诉人是多次贩卖毒品的,均应判处三年以上有期徒刑的刑罚?
《量刑标准》中“向多人贩毒或多次贩毒的,可以认定为情节严重。”这里的用词是“可以”,而不是应当。换句话来说,这不是强制性规范。反之,它是灵活多变的,办案人员需要根据事实变化,酌情作出是否属于“情节严重”的认定。我们认为,法律的适用不能过于机械,对于贩卖毒性较低的麻精药品或新型毒品,应当要做到罪责刑相适应。
对相似的问题,在《人民司法》以往的指导案例已有所提及。陈某先后三次将K粉共约1.5克出售给予杜某,陈某在被抓获时,侦查人员在其身上查获了1.98克K粉。
此案在案件事实认定上没有争论,在涉案行为定性上,控辩审均认可陈某构成贩卖毒品罪,但对陈某该如何量刑,意见则出现分歧。基于法律规定对多次出售毒品的被追诉人,应当判处三年以上刑罚,但涉案法院仅对陈某判处一年有期徒刑。对此,涉案检察院以量刑失当为由提起抗诉。
涉案检察人员认为根据罪刑法定原则,《量刑标准》已将多人多次贩卖认定为情节严重。在以往的司法实践中,“可以”通常也是“应当”。假定此案突破以往的实践,则不利于打击毒品犯罪,不利于遏制当前新型毒品泛滥。根据当前严厉禁毒的刑事政策,对多次出售新型毒品者,应当严惩。为此,对陈某应当判处三年有期徒刑的刑罚。
陈某所贩卖的是含有氯胺酮的K粉,而K粉与海洛因、冰毒等传统冰毒相比,其性质不同,其社会危害性较低。在司法解释中也体现出相关精神,出售10克以上的海洛因会被判处三年以上有期徒刑,而K粉则要在200克以上才有可能被判处三年以上有期徒刑。由此可见,三次出售少量海洛因与三次出售等量的K粉,其社会危害性是不等同的,量刑上应当要有所区别。
此外,《量刑标准》中“向多人贩毒或多次贩毒,可以认定为情节严重。”这里的规范所表述的是“可以”,而不是“应当”,即表明办案法官是可以发挥自由裁判权,酌情认定。
因此,对于此类案件,既要考虑次数,也要考虑数量,更要考虑毒品的种类毒性及其社会危险性,方可做到罪刑相适应,达到罚当其罪之目的,避免造成量刑畸重。
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